CONSIDERAÇÕES SOBRE O COMMON LAW

Carlos Eduardo Toniolo Silva 
A abordagem do sistema jurídico anglo-saxão está inserida no âmbito do Direito Comparado. Tal estudo é de grande proveito para o aperfeiçoamento de qualquer sistema jurídico, como aponta René David, “o Direito Comparado é útil para melhor conhecer nosso direito nacional e para aprimorá-lo”.[1] O mesmo autor ainda considera benéfica a influência deste estudo para o Poder legislativo e sobre a Jurisprudência de cada país.
É de René David a proposta moderna e largamente difundida, de agrupar os sistemas jurídicos em famílias. Embora faça referência a sistemas jurídicos menos influentes, tais como o russo, o muçulmano, o hindu e os vigentes na África e no extremo oriente, afirma como sendo dois os sistemas mais relevantes no mundo moderno, chamados por ele de “famílias” de direitos: a família Romano-Germânica, e a família da Common Law.
A primeira família de direitos, que merece a nossa atenção, é a família do direito romano-germânico. Esta família agrupa os países em que a ciência do direito foi formada com base no Direito Romano. (…) Desde o século XIX, na família romano-germânica, um papel preponderante é atribuído à lei, e os diversos países pertencentes desta família passam a adotar os “códigos”. […] A segunda família de direitos é a da Common Law, que compreende o direito da Inglaterra e os direitos modelados segundo o direito Inglês. […] A Common Law foi formada por juízes que tinham que resolver disputas específicas, e até hoje ela mantém, de maneira flagrante, a marca desta origem.[2]
No entanto, é necessário observar que a divisão proposta por René David, embora continue a ser uma referência, deve ser contextualizada ao tempo atual, visto que tanto o sistema do Civil Law como o Common Law têm operado uma mútua influência entre si. Sua proposta hoje é mais vista sob o aspecto terminológico e sistemático, como disserta Miguel Reale:
Na realidade, são expressões diversas que, nos últimos anos têm sido objeto de influências recíprocas, pois enquanto as normas legais ganham cada vez mais importância no regime do Common Law, por sua vez, os precedentes judiciais desempenham papel sempre mais relevante no Direito de tradição romanística.[3]
Assim, no tópico a seguir, passamos a analisar aspectos comparativos entre estes dois sistemas, concernentes ao estudo sobre os precedentes e seu impacto positivo no sistema brasileiro.
Como visto, nas culturas de origem anglo-saxônica – de modo geral – é vigente o sistema jurídico do Common Law. Com relação à compreensão desse sistema, já houve entre nós – de cultura latina – uma série de equívocos construídos pelo senso comum, os quais, no entanto, vem sendo superados à medida que uma série de mudanças culturais tem trazido oportunidades de aproximação e convergência, como lembra Marinoni:
A contraposição entre o Common Law e o Civil Law cedeu lugar à idéia de que estes sistemas constituem dois aspectos de uma mesma e grande tradição jurídica ocidental. Mas o Civil Law e o Common Law, tendo surgido em circunstâncias política e culturais diferentes, fizeram surgir tradições jurídicas particulares, caracterizadas por institutos e conceitos próprios.[4]
Desta maneira, as referidas mudanças desenvolvidas no Civil Law trazem a oportunidade de refletir sobre o papel que tem os magistrados nesse sistema, e isso traz uma inevitável comparação com o mesmo papel desempenhado pelo magistrado do Common Law, e das ferramentas que ele dispõe para alcançar a distribuição da justiça:
Não há dúvidas que o papel do atual juiz do Civil Law e, principalmente, o do juiz brasileiro, a quem é deferido o dever-poder de controlar a constitucionalidade da lei no caso concreto, muito se aproxima da função exercida pelo juiz do Common Law, especialmente a da realizada pelo juiz americano. Acontece que apesar da aproximação dos papéis dos magistrados de ambos os sistemas, apenas o Common Law devota respeito aos precedentes – o que se afigura altamente nocivo ao sistema de distribuição da justiça, à afirmação do Poder e à estabilidade do direito no Brasil.[5]
Com efeito, ao observar o modus operandi dos magistrados, transparecem certas contradições existentes no sistema do Civil Law:
A ausência de respeito aos precedentes está fundada na falsa suposição, própria ao Civil Law, de que a lei seria suficiente para garantir a certeza e a segurança jurídicas. (…) contudo, nem ao se ‘descobrir’ que a lei é interpretada de diversas formas, e, mais visivelmente, que os juízes do Civil Law rotineiramente decidem de diferentes modos os ‘casos iguais’, abandonou-se a suposição de que a lei é suficiente para garantir a segurança jurídica.[6]
Ainda dentro do campo da compreensão dos dois sistemas jurídicos ocidentais, outro aspecto será objeto de estudo: as raízes históricas dos dois sistemas, o que será indispensável para melhor compreender a razão das diferenças de suas concepções.

1. Raízes históricas de duas concepções a respeito do Poder Judiciário

Separadas pelas poucas milhas do canal da Mancha, Inglaterra e França foram o palco de duas revoluções que a seu modo e em suas épocas, causaram uma inflexão na cultura ocidental, e por obrigatória extensão, no mundo jurídico dos países por elas afetados.
Na Inglaterra, os conflitos entre o rei e o parlamento inglês culminaram em 1688 com a Revolução Gloriosa, após a qual Guilherme de Orange ascende ao trono sob a condição de aceitar a supremacia do parlamento, com seus poderes monárquicos limitados pela Bill of Rights (a Declaração dos Direitos). A partir desse histórico documento, começa a “firmar-se o conceito de um governo representativo […] como garantia institucional indispensável das liberdades civis”.[7]
Cerca de um século depois, em 1789, a Revolução Francesa convulsionou aquele país. Ela rompeu paradigmas seculares, e seu conteúdo ideológico “forneceu o vocabulário e os temas da política liberal e radical-democrática para a maior parte do mundo”, desde então até nossos dias. [8]
No entanto, em cada uma destas Revoluções, o Poder Judiciário – na figura dos magistrados – teve um papel próprio, o que iria condicionar os rumos do direito nesses países dali em diante.
Na Inglaterra medieval, a Revolução consolidou a supremacia do Parlamento contra o absolutismo. Nesta ascensão do Parlamento contra os excessos do monarca, os magistrados ingleses tiveram um papel fundamental, colocando-se ao lado dos que buscavam estabelecer limites ao absolutismo então dominante:
Na Inglaterra, ao contrário do que ocorreu na França, os juízes não só constituíram uma força progressista preocupada em proteger o indivíduo e em pôr freios no abuso do governo, como ainda desempenharam papel importante para a centralização do poder e para a superação do feudalismo.[9] 
Ao contrário, na França, o sistema surgido após a Revolução de 1776 nutria profundos ressentimentos contra a classe dos magistrados, e isso se deve ao papel exercido por estes no Antigo Regime, atitude bem diversa dos juízes ingleses:
Antes da Revolução Francesa, os membros do judiciário francês constituíam classe aristocrática não apenas sem qualquer compromisso com os valores da igualdade, da fraternidade e da liberdade – mantinham laços visíveis e espúrios com outras classes privilegiadas, especialmente com a aristocracia feudal, em cujo nome atuava sob as togas. Nessa época, os cargos judiciais eram comprados e herdados, o que fazia supor que o cargo de magistrado deveria ser usufruído como uma propriedade particular, capaz de render frutos pessoais. Os juízes pré-revolucionário se negavam a aplicar a legislação que era contrária aos interesses dos seus protegidos e interpretavam as novas leis de modo a manter o status quo e a não permitir que as intenções progressistas dos seus elaboradores fossem atingidas. Não havia qualquer isenção para ‘julgar’.[10]
Este é um momento crucial. A Revolução Francesa, em uma visão radical de mudança e construção de uma ordem nova, tomou a decisão de extinguir tudo o que pudesse manter ou representar a ordem antiga. E assim, viu nos magistrados e em seu poder uma ameaça à ordem nova que desejava. Era assim necessário restringir e subjugar esse poder. Houve então uma interpretação estrita às doutrinas de Montesquieu, e se pensou num sistema jurídico onde o juiz fosse despido de seu poder decisório. Segundo o paradigma revolucionário, o magistrado não seria mais do que a ‘bouche de la loi’ – a boca da lei. 
De acordo com Montesquieu, o ‘poder de julgar’ deveria ser exercido através de uma atividade puramente intelectual, cognitiva, não produtiva de ‘direitos novos’. Essa atividade não seria limitada apenas pela legislação, mas também pela atividade executiva, que teria o poder de executar decisões que constituem o ‘poder de julgar’. Nesse sentido, o poder dos juízes ficaria limitado a afirmar o que já havia sido dito pelo legislativo, devendo o julgamento ser apenas ‘um texto exato da lei’. Por isso, Montesquieu acabou concluindo que o ‘pode de julgar’ era, de algum modo, um ‘poder nulo’ (em quelque façon, nulle).[11]
Esta preocupação em afastar o juiz do papel de intérprete da lei fez surgir a necessidade de uma lei que dispensasse a interpretação. É então a época em que surgem os grandes códigos, que se propunham a abranger toda e qualquer situação de conflito.
Imaginava-se que, com um legislação clara e completa, seria possível ao juiz simplesmente aplicar a lei, e, deste maneira, solucionar os casos litigiosos sem a necessidade de estender ou limitar o seu alcance e sem nunca se deparar com a ausência ou mesmo conflito entre as normas.[12]
Assim, o sistema adotado após a Revolução Francesa pretendia assim substituir a capacidade do juiz em interpretar a lei por um sistema de códigos que pudesse abordar toda e qualquer situação concreta, solucionando assim todos os possíveis litígios entre as pessoas. Mais adiante, veremos como esta proposta se revelou impraticável, levando esse sistema a um eventual esgotamento.

2. A Common Law na América: o Judiciário nos artigos de “O Federalista”

Ao confrontarmos as origens históricas dos atuais sistemas de Common Law e da Civil Law, há ainda um elemento sobre o qual deter atenção: o sistema jurídico americano. Uma análise profunda entre as diferenças entre a Common Law inglesa e americana extrapolaria os limites deste trabalho. Iremos apenas considerar alguns pontos referentes ao nosso estudo.
O sistema jurídico americano é oriundo do sistema inglês, mas modificado pelas idéias democráticas e federalistas que moldaram o nascimento da nação norte-americana. Tais ideais estão condensados na obra “The Federalist Papers”, publicado por Alexander Hamilton em colaboração com James Madison e John Jay anos após a independência americana. Nesses escritos são traçadas as bases teóricas da estrutura política americana, tais como republicanismo, presidencialismo, democracia representativa e federalismo.[13]
A obra constitui um conjunto de 85 artigos publicados na imprensa de Nova York entre 1787 e 1788. Divididos em seções, os artigos apresentam princípios gerais da Constituição, principalmente a separação entre poderes, delineando as funções da Câmara dos Deputados, Senado, Presidência e Judiciário Federal. Os capítulos de 78 a 83 dão diretrizes sobre o Poder Judiciário, instruindo e justificando importantes conceitos aplicados até hoje nos estados modernos, tais como: inamovibilidade do magistrado, garantia de o juiz só perder o cargo por sentença que o declare indigno, irredutibilidade de seus salários, regras de competências, etc.
Nesta obra, um tópico relevante para nosso estudo é a doutrina que dá ao judiciário a possibilidade anular leis inconstitucionais pela “suposição de que a Constituição quis colocar os tribunais judiciários entre o povo e a legislatura, principalmente para conter essa última nos limites das suas atribuições”.[14]
Essa doutrina tornou-se efetiva anos depois, em uma histórica decisão da Suprema Corte Americana, a primeira envolvendo a possibilidade de controle de constitucionalidade por parte do Poder Judiciário. Trata-se do famoso caso “Marbury x Madison”, o qual procuraremos sintetizar da melhor maneira possível:
Nas eleições presidenciais do ano de 1800, o democrata Thomas Jefferson derrotou o presidente federalista John Adams. Porém, dias antes de deixar a presidência, Adams aponta diversos juízes para cortes federais. Essas indicações foram feitas com base em uma lei federal – o “Judiciary Act” de 1789 – que aumentava o número de juízes.
Ao assumir a presidência, Jefferson percebe essa nomeação como maneira dos federalistas manterem alguma forma de poder, e assim ordena que o novo secretário de estado, James Madison, não nomeie parte dos juízes que Adams havia apontado.  Willian Marbury era um desses.
Julgando-se prejudicado, este entra com uma ação junto a Suprema Corte Americana contra Madison como o fim de concluir seu processo de nomeação como juiz. A decisão dessa corte será paradigmática: o voto do juiz Marshall levantou questões e princípios até então inéditos no Direito Americano. Marshall apreciou que o “Judiciary Act” de 1789 entrava em conflito com a Constituição e assim arguiu a questão da “Revisão Judicial”: era “dever do Judiciário interpretar as leis para aplicá-las”. Como a Constituição é a lei máxima do ordenamento “cabe aos juízes interpretar todas as leis inferiores de acordo com ela, e se há um conflito entre uma lei inferior com a Constituição, cabe ao Judiciário determinar a inconstitucionalidade da lei e anulá-la”. Traduzindo parte de sua sentença temos: “Portanto, a fraseologia particular da Constituição dos Estados Unidos confirma e fortalece o princípio, considerado essencial a todas as constituições escritas, de que uma lei em choque com a Constituição é nula, e que os tribunais, assim como outros departamentos são limitados por aquele instrumento. Concluímos então que a norma deve ser anulada. (The rule must be discharged)”.[15]
Este conceito de controle de constitucionalidade por parte dos juízes irá desenvolver-se ao longo da história, alargando as atribuições e o poder do judiciário.

[1] DAVID, René. Les Grans Systèmes de Droit Contemporains. Paris: Dalloz, 2002. p. 4. Tradução nossa.

[2] DAVID op.cit. p. 16-18. Tradução nossa.

[3] REALE, Miguel. Lições preliminares do Direito. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 1987. p. 71

[4] MARINONI, L. Guilherme. Precedentes Obrigatórios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 15.

[5] MARINONI op. cit. p. 17.

[6] MARINONI, L. Guilherme. Precedentes Obrigatórios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 17.

[7] COMPARATO. Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 62.

[8] HOBSBAUWM, Eric J. A Era das Revoluções. 32. ed. São Paulo: Paz e Terra, 2014. p. 98.

[9] MARINONI, L. Guilherme. Precedentes Obrigatórios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 55.

[10] MARINONI op. cit. p. 51.

[11] MONTESQUIEU. O Espírito das Leis. São Paulo: Martin Claret, 2002. p. 169

[12] MARINONI, L. Guilherme. Precedentes Obrigatórios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 57.

[13] HAMILTON, Alexander; MADINSON, James; JAY, John. O Federalista. Belo Horizonte: Líder, 2003. p.38.

[14] HAMILTON, Alexander; MADINSON, James; JAY, John. O Federalista. Belo Horizonte: Líder, 2003. p. 460.

[15] KLAUTAU FILHO, Paulo. A primeira decisão sobre controle de constitucionalidade: Marbury vs. Madison (1803). Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. – 2003. Disponível em: <http://www.esdc.com.br/seer/index.php/rbdc/article/download/50/50>. Acesso em 31 out. 2014.

A abordagem do sistema jurídico anglo-saxão está inserida no âmbito do Direito Comparado. Tal estudo é de grande proveito para o aperfeiçoamento de qualquer sistema jurídico, como aponta René David, “o Direito Comparado é útil para melhor conhecer nosso direito nacional e para aprimorá-lo”.[1] O mesmo autor ainda considera benéfica a influência deste estudo para o Poder legislativo e sobre a Jurisprudência de cada país.
É de René David a proposta moderna e largamente difundida, de agrupar os sistemas jurídicos em famílias. Embora faça referência a sistemas jurídicos menos influentes, tais como o russo, o muçulmano, o hindu e os vigentes na África e no extremo oriente, afirma como sendo dois os sistemas mais relevantes no mundo moderno, chamados por ele de “famílias” de direitos: a família Romano-Germânica, e a família da Common Law.
A primeira família de direitos, que merece a nossa atenção, é a família do direito romano-germânico. Esta família agrupa os países em que a ciência do direito foi formada com base no Direito Romano. (…) Desde o século XIX, na família romano-germânica, um papel preponderante é atribuído à lei, e os diversos países pertencentes desta família passam a adotar os “códigos”. […] A segunda família de direitos é a da Common Law, que compreende o direito da Inglaterra e os direitos modelados segundo o direito Inglês. […] A Common Law foi formada por juízes que tinham que resolver disputas específicas, e até hoje ela mantém, de maneira flagrante, a marca desta origem.[2]
No entanto, é necessário observar que a divisão proposta por René David, embora continue a ser uma referência, deve ser contextualizada ao tempo atual, visto que tanto o sistema do Civil Law como o Common Law têm operado uma mútua influência entre si. Sua proposta hoje é mais vista sob o aspecto terminológico e sistemático, como disserta Miguel Reale:
Na realidade, são expressões diversas que, nos últimos anos têm sido objeto de influências recíprocas, pois enquanto as normas legais ganham cada vez mais importância no regime do Common Law, por sua vez, os precedentes judiciais desempenham papel sempre mais relevante no Direito de tradição romanística.[3]
Assim, no tópico a seguir, passamos a analisar aspectos comparativos entre estes dois sistemas, concernentes ao estudo sobre os precedentes e seu impacto positivo no sistema brasileiro.
Como visto, nas culturas de origem anglo-saxônica – de modo geral – é vigente o sistema jurídico do Common Law. Com relação à compreensão desse sistema, já houve entre nós – de cultura latina – uma série de equívocos construídos pelo senso comum, os quais, no entanto, vem sendo superados à medida que uma série de mudanças culturais tem trazido oportunidades de aproximação e convergência, como lembra Marinoni:
A contraposição entre o Common Law e o Civil Law cedeu lugar à idéia de que estes sistemas constituem dois aspectos de uma mesma e grande tradição jurídica ocidental. Mas o Civil Law e o Common Law, tendo surgido em circunstâncias política e culturais diferentes, fizeram surgir tradições jurídicas particulares, caracterizadas por institutos e conceitos próprios.[4]
Desta maneira, as referidas mudanças desenvolvidas no Civil Law trazem a oportunidade de refletir sobre o papel que tem os magistrados nesse sistema, e isso traz uma inevitável comparação com o mesmo papel desempenhado pelo magistrado do Common Law, e das ferramentas que ele dispõe para alcançar a distribuição da justiça:
Não há dúvidas que o papel do atual juiz do Civil Law e, principalmente, o do juiz brasileiro, a quem é deferido o dever-poder de controlar a constitucionalidade da lei no caso concreto, muito se aproxima da função exercida pelo juiz do Common Law, especialmente a da realizada pelo juiz americano. Acontece que apesar da aproximação dos papéis dos magistrados de ambos os sistemas, apenas o Common Law devota respeito aos precedentes – o que se afigura altamente nocivo ao sistema de distribuição da justiça, à afirmação do Poder e à estabilidade do direito no Brasil.[5]
Com efeito, ao observar o modus operandi dos magistrados, transparecem certas contradições existentes no sistema do Civil Law:
A ausência de respeito aos precedentes está fundada na falsa suposição, própria ao Civil Law, de que a lei seria suficiente para garantir a certeza e a segurança jurídicas. (…) contudo, nem ao se ‘descobrir’ que a lei é interpretada de diversas formas, e, mais visivelmente, que os juízes do Civil Law rotineiramente decidem de diferentes modos os ‘casos iguais’, abandonou-se a suposição de que a lei é suficiente para garantir a segurança jurídica.[6]
Ainda dentro do campo da compreensão dos dois sistemas jurídicos ocidentais, outro aspecto será objeto de estudo: as raízes históricas dos dois sistemas, o que será indispensável para melhor compreender a razão das diferenças de suas concepções.

1. Raízes históricas de duas concepções a respeito do Poder Judiciário

Separadas pelas poucas milhas do canal da Mancha, Inglaterra e França foram o palco de duas revoluções que a seu modo e em suas épocas, causaram uma inflexão na cultura ocidental, e por obrigatória extensão, no mundo jurídico dos países por elas afetados.
Na Inglaterra, os conflitos entre o rei e o parlamento inglês culminaram em 1688 com a Revolução Gloriosa, após a qual Guilherme de Orange ascende ao trono sob a condição de aceitar a supremacia do parlamento, com seus poderes monárquicos limitados pela Bill of Rights (a Declaração dos Direitos). A partir desse histórico documento, começa a “firmar-se o conceito de um governo representativo […] como garantia institucional indispensável das liberdades civis”.[7]
Cerca de um século depois, em 1789, a Revolução Francesa convulsionou aquele país. Ela rompeu paradigmas seculares, e seu conteúdo ideológico “forneceu o vocabulário e os temas da política liberal e radical-democrática para a maior parte do mundo”, desde então até nossos dias. [8]
No entanto, em cada uma destas Revoluções, o Poder Judiciário – na figura dos magistrados – teve um papel próprio, o que iria condicionar os rumos do direito nesses países dali em diante.
Na Inglaterra medieval, a Revolução consolidou a supremacia do Parlamento contra o absolutismo. Nesta ascensão do Parlamento contra os excessos do monarca, os magistrados ingleses tiveram um papel fundamental, colocando-se ao lado dos que buscavam estabelecer limites ao absolutismo então dominante:
Na Inglaterra, ao contrário do que ocorreu na França, os juízes não só constituíram uma força progressista preocupada em proteger o indivíduo e em pôr freios no abuso do governo, como ainda desempenharam papel importante para a centralização do poder e para a superação do feudalismo.[9] 
Ao contrário, na França, o sistema surgido após a Revolução de 1776 nutria profundos ressentimentos contra a classe dos magistrados, e isso se deve ao papel exercido por estes no Antigo Regime, atitude bem diversa dos juízes ingleses:
Antes da Revolução Francesa, os membros do judiciário francês constituíam classe aristocrática não apenas sem qualquer compromisso com os valores da igualdade, da fraternidade e da liberdade – mantinham laços visíveis e espúrios com outras classes privilegiadas, especialmente com a aristocracia feudal, em cujo nome atuava sob as togas. Nessa época, os cargos judiciais eram comprados e herdados, o que fazia supor que o cargo de magistrado deveria ser usufruído como uma propriedade particular, capaz de render frutos pessoais. Os juízes pré-revolucionário se negavam a aplicar a legislação que era contrária aos interesses dos seus protegidos e interpretavam as novas leis de modo a manter o status quo e a não permitir que as intenções progressistas dos seus elaboradores fossem atingidas. Não havia qualquer isenção para ‘julgar’.[10]
Este é um momento crucial. A Revolução Francesa, em uma visão radical de mudança e construção de uma ordem nova, tomou a decisão de extinguir tudo o que pudesse manter ou representar a ordem antiga. E assim, viu nos magistrados e em seu poder uma ameaça à ordem nova que desejava. Era assim necessário restringir e subjugar esse poder. Houve então uma interpretação estrita às doutrinas de Montesquieu, e se pensou num sistema jurídico onde o juiz fosse despido de seu poder decisório. Segundo o paradigma revolucionário, o magistrado não seria mais do que a ‘bouche de la loi’ – a boca da lei.
De acordo com Montesquieu, o ‘poder de julgar’ deveria ser exercido através de uma atividade puramente intelectual, cognitiva, não produtiva de ‘direitos novos’. Essa atividade não seria limitada apenas pela legislação, mas também pela atividade executiva, que teria o poder de executar decisões que constituem o ‘poder de julgar’. Nesse sentido, o poder dos juízes ficaria limitado a afirmar o que já havia sido dito pelo legislativo, devendo o julgamento ser apenas ‘um texto exato da lei’. Por isso, Montesquieu acabou concluindo que o ‘pode de julgar’ era, de algum modo, um ‘poder nulo’ (em quelque façon, nulle).[11]
Esta preocupação em afastar o juiz do papel de intérprete da lei fez surgir a necessidade de uma lei que dispensasse a interpretação. É então a época em que surgem os grandes códigos, que se propunham a abranger toda e qualquer situação de conflito.
Imaginava-se que, com um legislação clara e completa, seria possível ao juiz simplesmente aplicar a lei, e, deste maneira, solucionar os casos litigiosos sem a necessidade de estender ou limitar o seu alcance e sem nunca se deparar com a ausência ou mesmo conflito entre as normas.[12]
Assim, o sistema adotado após a Revolução Francesa pretendia assim substituir a capacidade do juiz em interpretar a lei por um sistema de códigos que pudesse abordar toda e qualquer situação concreta, solucionando assim todos os possíveis litígios entre as pessoas. Mais adiante, veremos como esta proposta se revelou impraticável, levando esse sistema a um eventual esgotamento.

2. A Common Law na América: o Judiciário nos artigos de “O Federalista”

Ao confrontarmos as origens históricas dos atuais sistemas de Common Law e da Civil Law, há ainda um elemento sobre o qual deter atenção: o sistema jurídico americano. Uma análise profunda entre as diferenças entre a Common Law inglesa e americana extrapolaria os limites deste trabalho. Iremos apenas considerar alguns pontos referentes ao nosso estudo.
O sistema jurídico americano é oriundo do sistema inglês, mas modificado pelas idéias democráticas e federalistas que moldaram o nascimento da nação norte-americana. Tais ideais estão condensados na obra “The Federalist Papers”, publicado por Alexander Hamilton em colaboração com James Madison e John Jay anos após a independência americana. Nesses escritos são traçadas as bases teóricas da estrutura política americana, tais como republicanismo, presidencialismo, democracia representativa e federalismo.[13]
A obra constitui um conjunto de 85 artigos publicados na imprensa de Nova York entre 1787 e 1788. Divididos em seções, os artigos apresentam princípios gerais da Constituição, principalmente a separação entre poderes, delineando as funções da Câmara dos Deputados, Senado, Presidência e Judiciário Federal. Os capítulos de 78 a 83 dão diretrizes sobre o Poder Judiciário, instruindo e justificando importantes conceitos aplicados até hoje nos estados modernos, tais como: inamovibilidade do magistrado, garantia de o juiz só perder o cargo por sentença que o declare indigno, irredutibilidade de seus salários, regras de competências, etc.
Nesta obra, um tópico relevante para nosso estudo é a doutrina que dá ao judiciário a possibilidade anular leis inconstitucionais pela “suposição de que a Constituição quis colocar os tribunais judiciários entre o povo e a legislatura, principalmente para conter essa última nos limites das suas atribuições”.[14]
Essa doutrina tornou-se efetiva anos depois, em uma histórica decisão da Suprema Corte Americana, a primeira envolvendo a possibilidade de controle de constitucionalidade por parte do Poder Judiciário. Trata-se do famoso caso “Marbury x Madison”, o qual procuraremos sintetizar da melhor maneira possível:
Nas eleições presidenciais do ano de 1800, o democrata Thomas Jefferson derrotou o presidente federalista John Adams. Porém, dias antes de deixar a presidência, Adams aponta diversos juízes para cortes federais. Essas indicações foram feitas com base em uma lei federal – o “Judiciary Act” de 1789 – que aumentava o número de juízes.
Ao assumir a presidência, Jefferson percebe essa nomeação como maneira dos federalistas manterem alguma forma de poder, e assim ordena que o novo secretário de estado, James Madison, não nomeie parte dos juízes que Adams havia apontado.  Willian Marbury era um desses.
Julgando-se prejudicado, este entra com uma ação junto a Suprema Corte Americana contra Madison como o fim de concluir seu processo de nomeação como juiz. A decisão dessa corte será paradigmática: o voto do juiz Marshall levantou questões e princípios até então inéditos no Direito Americano. Marshall apreciou que o “Judiciary Act” de 1789 entrava em conflito com a Constituição e assim arguiu a questão da “Revisão Judicial”: era “dever do Judiciário interpretar as leis para aplicá-las”. Como a Constituição é a lei máxima do ordenamento “cabe aos juízes interpretar todas as leis inferiores de acordo com ela, e se há um conflito entre uma lei inferior com a Constituição, cabe ao Judiciário determinar a inconstitucionalidade da lei e anulá-la”. Traduzindo parte de sua sentença temos: “Portanto, a fraseologia particular da Constituição dos Estados Unidos confirma e fortalece o princípio, considerado essencial a todas as constituições escritas, de que uma lei em choque com a Constituição é nula, e que os tribunais, assim como outros departamentos são limitados por aquele instrumento. Concluímos então que a norma deve ser anulada. (The rule must be discharged)”.[15]
Este conceito de controle de constitucionalidade por parte dos juízes irá desenvolver-se ao longo da história, alargando as atribuições e o poder do judiciário.

[1] DAVID, René. Les Grans Systèmes de Droit Contemporains. Paris: Dalloz, 2002. p. 4. Tradução nossa.

[2] DAVID op.cit. p. 16-18. Tradução nossa.

[3] REALE, Miguel. Lições preliminares do Direito. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 1987. p. 71

[4] MARINONI, L. Guilherme. Precedentes Obrigatórios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 15.

[5] MARINONI op. cit. p. 17.

[6] MARINONI, L. Guilherme. Precedentes Obrigatórios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 17.

[7] COMPARATO. Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 62.

[8] HOBSBAUWM, Eric J. A Era das Revoluções. 32. ed. São Paulo: Paz e Terra, 2014. p. 98.

[9] MARINONI, L. Guilherme. Precedentes Obrigatórios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 55.

[10] MARINONI op. cit. p. 51.

[11] MONTESQUIEU. O Espírito das Leis. São Paulo: Martin Claret, 2002. p. 169

[12] MARINONI, L. Guilherme. Precedentes Obrigatórios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 57.

[13] HAMILTON, Alexander; MADINSON, James; JAY, John. O Federalista. Belo Horizonte: Líder, 2003. p.38.

[14] HAMILTON, Alexander; MADINSON, James; JAY, John. O Federalista. Belo Horizonte: Líder, 2003. p. 460.

[15] KLAUTAU FILHO, Paulo. A primeira decisão sobre controle de constitucionalidade: Marbury vs. Madison (1803). Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. – 2003. Disponível em: http://www.esdc.com.br/seer/ index.php/rbdc/article/download/50/50>. Acesso em 31 out. 2014.

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