AS DECISÕES JUDICIAIS NO PENSAMENTO DE RONALD DWORKIN

Carlos Eduardo Toniolo Silva 
As teorias de Dworkin representam um marco no desenvolvimento da Filosofia Jurídica. Este jusfilósofo disserta sobre uma estreita aproximação entre direito e moral. E defende ainda que os jurisdicionados tenham direito a um sistema jurídico coerente, onde o direto seja uma atitude construtiva, cuja finalidade “no espírito interpretativo, é colocar o princípio acima da prática, para mostrar o caminho para um futuro melhor, mantendo uma boa-fé com relação ao passado”.[1]
Como veremos, estas propostas de coerência e garantias jurídicas serão muito úteis como contribuição na busca de soluções às deficiências brasileiras. Como nos demais países de Civil Law, também em nosso país o antigo modelo dogmático dos grandes códigos foi gradativamente sucumbindo diante da realidade dos princípios constitucionais, das questões morais e do caráter aberto dos direitos fundamentais, os quais só alcançam significado no momento de sua efetivação. O antigo “modelo mecanicista” deixou de dar respostas às novas demandas.[2]
É nesse novo e complexo cenário que estudaremos as teorias de Dworkin, buscando parâmetros que justifiquem e deem coerência às decisões judiciais, dentro do contexto atual da Civil Law adotado no Brasil.

1. O “Direito como Integridade” no pensamento de Dworkin

A tarefa de julgar é de si complexa. Essa complexidade tem levado os filósofos e doutrinadores – desde tempos – a elaborarem teorias a respeito da fenomenologia da decisão judicial. No âmbito desta discussão, a originalidade da obra de Ronald Dworkin, tem levado alguns estudiosos a classificá-lo como “neojusnaturalista”, enquanto outros consideram seu pensamento como uma “Terceira Teoria do Direito”.[3]
Como crítica ao conceito positivista, que entende o Direito como simples modelo de regras, Dworkin propõe outra teoria de interpretação judicial. Na obra “Levando os Direitos a Sério”, este autor delineia sua Teoria do “Direito como Integridade” (chamada por alguns autores como Teoria Conceitual Alternativa)[4]. Inicialmente, propõe uma distinção entre duas formas de Direitos Políticos, os quais podem ser:
          • Direitos Preferenciais (background rights), que “prevalecem contra as decisões tomadas pela comunidade como um todo”, sendo assim verdadeiros “trunfos políticos que os indivíduos detêm […] quando, por alguma razão, um objetivo comum não configura uma justificativa suficiente para negar-lhes aquilo que, enquanto indivíduos, desejam ter ou fazer”.[5]
          • Direitos Institucionais, que prevalecem contra decisões tomadas por uma instituição específica. Assim, na expressão do professor de Harvard: “Os direitos jurídicos podem ser identificados como uma espécie particular de um direito político, isto é, um direito institucional a uma decisão de um tribunal na sua função judicante”.[6]
Nesse contexto, propõe a possibilidade de que os indivíduos tenham o direito a uma decisão judicial favorável, mesmo que não haja uma regra jurídica expressa que possa ser aplicada ao seu caso concreto. Isso só será possível caso seja feita uma distinção entre argumentos de princípio e argumentos de política. Para tanto, sustenta que as decisões judiciais podem ser baseadas em argumentos de princípio, pois isso não contraria os princípios democráticos.[7] Não se propõe elencar todos os argumentos de política ou de princípios existentes, nem tampouco listar os direitos abstratos que um indivíduo possui. Trata-se de resolver os casos difíceis, onde “mesmo juízes criteriosos podem divergir”.[8]
Prosseguindo seu pensamento, o filósofo americano confronta a insuficiência do positivismo em dar solução aos casos difíceis, pois que concebem o Direito apenas como um sistema de regras, e assim ignoram outros padrões válidos e aplicáveis, como políticas e princípios. Definindo conceitos, propõe o que sejam argumentos de política e argumentos de princípio:
Argumentos de política (policy) justificam uma decisão “mostrando que a decisão fomenta ou protege algum objetivo coletivo da comunidade como um todo”. [9] Deste modo, trata-se de um padrão que estabelece um objetivo a ser alcançado. Toma-se como exemplo a decisões em favor de políticas de subsídios à setores de indústria, os quais uma vez beneficiados contribuirão à sociedade como um todo.
Argumentos de princípio por sua vez justificam a decisão “mostrando que ela respeita ou garante um direito de um indivíduo ou um grupo”.[10] O princípio, em termos genéricos, é todo padrão que não é uma regra. Será uma exigência de justiça ou equidade, e não terá necessariamente como repercussão uma melhoria social. Um exemplo seriam as leis contra discriminação.
Nesse contexto, o Direito como Integridade importaria em uma doutrina de responsabilidade política a qual estariam sujeitos dos juízes. Com essa doutrina Dworkin “condena a prática de tomar decisões que parecem certas isoladamente, mas que não podem fazer parte de uma teoria abrangente dos princípios e das políticas gerais que seja compatível com outras decisões consideradas igualmente certas.”[11]
Não se trata de coerência apenas com a decisão judicial precedente, mas coerência com os princípios que a fundamentaram. Isso significa que embora não seja exigida uma adesão estrita ao passado, a coerência com o conjunto de princípios que representa a moralidade política da comunidade implicará que todos sejam tratados com igual consideração e respeito nas decisões. É o que Dworkin chama de “força gravitacional” dos precedentes. “Gravitacional’, porque os princípios que justificaram um precedente poderão eventualmente exercer sua força em casos “além de sua órbita particular”. Mas nesses casos novos, o juiz deverá “limitar a força gravitacional das decisões anteriores à extensão dos argumentos de princípio necessários para justificar tais decisões”. Deste modo, só terão força gravitacional as decisões com base em princípios. As decisões utilitaristas, com base em argumentos de política, não terão nenhuma força gravitacional.[12]
Estes conceitos da Teoria do Direito com Integridade serão importantes mais adiante, pois a distinção entre argumentos de política e argumentos de princípio terá repercussão na maneira como Dworkin considera que os magistrados devem justificar suas decisões, pois os critérios políticos fundamentarão o legislativo ao formular lei, e os critérios de princípios embasarão o judiciário num sistema justo de decisões.

2. A discussão do Direito nos ditos “casos difíceis”

A aplicação da lei não será trabalhosa nos casos simples, onde a lei é clara e muitas vezes apenas se discutem fatos. O desafio do magistrado se põe nos chamados casos difíceis. Casos difíceis são aqueles que não podem ser decididos apenas com base nas regras, ou porque essas não são claras, ou porque não foram escritas. E termo em inglês para casos difíceis – hard cases – citado por Dworkin, já era utilizado anteriormente pelos positivistas, empregado como sinônimo de lacuna da lei.[13]
Dentre os positivistas, destaca-se Herbert Lionel Adolphus Hart, professor em Oxford. No contexto destas doutrinas, sustentava que não há conexão entre direito e moral, e deste modo, o magistrado não esta vinculado aos princípios vigente na sociedade em que o hard case está sendo julgado. Reconhecia a proposição de que a moral influencia profundamente o direito, no entanto negava que ela pudesse ser utilizada como fundamento para ele:
Embora essa proposição possa, em certo sentido, ser verdadeira, não se seque daí que os critérios de validade jurídica de leis concretas, usadas no sistema jurídico, devam incluir, de forma tácita, senão explícita, uma referência à moral ou justiça.[14]
Desta maneira, segundo Hart, na ausência de previsão legal, os casos difíceis deveriam ser única e exclusivamente decididos pelo magistrado através do uso razoável de sua discricionariedade, baseando-se na concepção mais apropriada para solução do caso. Ou seja, no momento da julgar, o magistrado teria total poder de decidir o caso a uma das partes, independente da moral e dos princípios que sustentam àquela comunidade ao qual o caso integra. Dworkin critica esse pensamento, pois considera que isso supõe criar novos direitos e aplicá-los ao caso.[15] Como o direito será então aplicado retroativamente, ele reputa esse meio de julgar totalmente inadequado, pois resulta em insegurança jurídica e provavelmente decisões injustas.

3. A teoria dos Princípios Gerais do Direito: a análise do caso ‘Riggs vs. Palmer”

Para ilustrar a impropriedade do sistema defendido por Hart e pelos positivistas, Dworkin irá estabelecer uma distinção entre o que sejam princípios e o que sejam regras. Para tanto, tomará como exemplo um caso difícil em particular: o paradigmático “Riggs x Palmer”, ocorrido em 1889, em Nova Iorque:[16]
Elmer Palmer era um jovem de apenas 16 anos, e figurava como o principal beneficiário da herança de seu avô, o Sr. Riggs. No entanto, em certa época o ancião começou um novo relacionamento com uma mulher. O rapaz, imaginando que essa nova companheira pudesse levar o ancião a alterar seu testamento e assim prejudicá-lo, decidiu assassinar seu próprio avô, realizando seu intento por envenenamento em 1882.
Descoberto seu crime, Elmer é levado até a Alta Corte de Nova Iorque, onde os juízes concordaram que Palmer deveria receber a herança, pois o direito então vigente não vislumbrava possibilidade de anulação do testamento, mesmo que em favor do assassino do testamentário. Inconformados, os demais herdeiros de Riggs buscaram recurso junto a Corte de Apelações de Nova York (New York Court of Appeals). É nesta corte que os votos divergentes dos juízes exemplificam a teoria de Dworkin de modo cristalino.
Em primeiro lugar, o magistrado Gray, entendeu que o recurso não poderia ser aceito:
Não consigo encontrar qualquer apoio para o argumento de que a sucessão do demandado à propriedade deve ser evitada por causa de seu ato criminoso, quando a isso as leis são silentes. (…) As leis não garantem essa ação judicial, e a mera presunção não seriam forte o suficiente para sustentá-la.”[17]
O juiz Gray concordava com a decisão impugnada, pois de fato não havia previsão legal que impedisse alguém de receber uma herança deixada por testamento legítimo, ainda que este fosse o assassino do testador. Seguindo as teorias positivistas tão influentes à época, este magistrado tomou a literalidade da lei para sua decisão, como explica Dworkin:
Essa teoria propõe que aos termos de uma lei se atribua aquilo que melhor chamaríamos de seu significado acontextual, isto é, o significado que lhes atribuíamos se não dispuséssemos de nenhuma informação especial sobre o contexto de seu uso ou as intenções de seu autor. Esse método de interpretação exige que nenhuma ressalva tácita e dependente do contexto seja feita à linguagem geral: o juiz Gray portanto, insistia em que a verdadeira lei, interpretada da maneira adequada, não continha exceções para assassinos. Seu voto foi favorável a Elmer.[18]
Entendimento oposto foi defendido pelo juiz Earl, cujo voto acabou influenciando a maioria de seus pares, e que fundou sua decisão nos princípios gerais do direito, aos quais uma decisão deve seguir:
[…] Todas as leis, bem como todos os contratos podem ser controlados em suas ações e efeitos pelas máximas gerais e fundamentais da Common Law. A ninguém será permitido lucrar com sua própria fraude, ou para tirar proveito de seu próprio erro, ou para fundar qualquer exigência sobre a sua própria iniquidade, ou para adquirir bens por seu próprio crime. Essas máximas são ditadas pelas políticas públicas, têm o seu fundamento jurídico universal administrado em todos os países civilizados, e em nenhum deles estas máximas têm sido suplantadas por leis.[19]
Assim, a Corte de Apelos de Nova Iorque decidiu o caso em outubro de 1889, dando parecer favorável aos outros herdeiros de Riggs e excluindo Palmer do recebimento da herança.
Mais adiante, Dworkin analisa mais detidamente as razões do voto do juiz Earl. Este magistrado utiliza de um método diferente para interpretar a legislação, buscando as intenções do legislador para revelar o que seria a verdadeira lei:
[…] é um conhecido cânone da interpretação que algo que esteja na intenção dos legisladores seja parte dessa lei, tal como se estivesse contida na própria letra da lei; e que uma coisa que esteja contida na letra da lei somente faça parte da lei, se estiver na intenção de seus legisladores.
É muito importante observar que no texto citado o juiz “se apega à distinção entre texto, que chama de ‘letra da lei’, e a própria lei, que chama de ‘lei’ propriamente. Ao invocar essa teoria, Earl afirmava que na interpretação da lei não se deve ignorar o contexto histórico, mas levar em conta os antecedentes daquilo que denominamos de princípios gerais do direito.”[20]
Além disso, Dworkin considera que o aspecto mais importante da controvérsia Riggs vs. Palmer não era “se os juízes deveriam seguir a lei ou adaptá-la, tendo em vista os interesses da justiça”; mas sim o fato de ter sido uma controvérsia sobra “a natureza da lei, sobre aquilo que realmente dizia a própria lei sancionada pelos legisladores”.10

4. Princípios e Regras

Tomando como referência este caso, Dworkin passa a delimitar mais profundamente os conceitos de regra e princípio. A distinção entre eles é de natureza lógica. Cada um destes conjuntos de padrões aponta para decisões particulares, mas a natureza das orientações que cada um oferece é distinta.
As regras são estritas, e se aplicam dentro de uma forma de “ou tudo ou nada”. Assim, se em um determinado caso uma regra é válida, sua resposta deve obrigatoriamente ser aceita. Se não for válida, a resposta que propõe é inaplicável. Como no exemplo proposto pelo autor: “a velocidade máxima permitida é noventa quilômetros por hora”: não se discute infração se tal limite objetivo não foi violado. A regra se aplica ou não se aplica.[21]
Já os princípios jurídicos funcionam de maneira distinta. Suas consequências jurídicas não se operam de modo automático como as regras, nem seguem a forma de “tudo ou nada” (all or nothing fashion – como refere Alexy). Os princípios podem ser operados dentro de um sistema de peso ou importância, que permite gradação em sua aplicação ou não. E mesmo quando houver o entrecruzar, ou aparente conflito de princípios, o julgador deverá tomar em conta a força relativa de cada um no caso concreto.
Também Alexy atende a pressupostos semelhantes aos de Dworkin, considerando que “a distinção entre princípios e regras é uma distinção qualitativa e não de grau”. No entanto, desenvolve a idéia de princípios como “mandamentos de otimização”, no sentido de que “princípios são normas que estabelecem que algo deve ser realizado na maior medida possível, diante das possibilidades fáticas e jurídicas presentes. Por isso são eles chamados de mandamentos de otimização”.
Alexy ressalta ainda que “a realização completa de um determinado princípio pode ser – e frequentemente é –tolhida pela realização de outro princípio”. Para ilustrar essa realidade, emprega a metáfora da “colisão entre princípios”, a qual deve ser resolvida por meio de uma “dimensão de peso” (ou ponderação), para que se possa chegar a um resultado ótimo.[22]
Com base nesses conceitos, e tomando o mesmo princípio invocado no caso americano a pouco analisado – “a ninguém é permitido lucrar com o próprio erro” – vemos que na verdade é comum que em determinadas situações pessoas obtenham vantagem de atos jurídicos ilícitos por elas cometidos, e isso de modo perfeitamente legal. O exemplo mais conhecido é a usucapião: um homem que utiliza terreno que sabe que não lhe pertence durante determinado tempo, sem uso de violência, acabará por adquirir a propriedade em detrimento do antigo dono. Não se trata apenas de um contra-exemplo ou exceção ao princípio enunciado. Como explica Dworkin, o princípio “enuncia uma razão que conduz o argumento em uma certa direção, mas ainda assim necessita uma decisão particular”, aplicando-o ao fato concreto. Neste caso poderá entrar em pauta outro princípio, por exemplo, uma política pública em outra direção, como a que garante a posse a quem a exercer de forma mansa e pacífica durante determinado tempo, tornando fértil, por meio do labor, um terreno antes abandonado.
Vejamos que nessa hipótese ilustrativa, se um princípio não prevalece, isso não significa que é inválido. Apenas que no caso outro princípio teve mais força para ser aplicado. Lembramos novamente que os princípios podem ser operados dentro de um sistema de peso ou importância, ao contrário das regras que operam no “tudo ou nada”. No entanto, o filósofo americano reconhece que muitas vezes essa distinção entre regra e princípios não será fácil, pois não raro eles parecem se confundir.
Em face desta teoria das regras e princípios, os julgadores de certo lugar poderão adotar duas diferentes orientações: a primeira seria aceitar que os princípios, embora não estejam explicitamente positivados no ordenamento jurídico, devem possuir obrigatoriedade de lei. A segunda orientação negaria que princípios possam ser obrigatórios, pois como não são leis, o juiz ao aplicá-los, estaria julgando além do direito.[23]
A escolha de uma ou outra dessas orientações irá afetar a resposta possível de um magistrado diante dos casos difíceis. Se optar pela primeira orientação, teremos que o juiz estará aplicando direitos de obrigações que já existiam no sistema jurídico – os princípios. Se pelo contrário optar pela segunda orientação, se admite que o juiz esteja criando um direito novo, distinto do já existente.

5 A aplicação das teorias de Direito de Dworkin e o juiz Hércules

Assim, tomando a teoria dos direitos exposta em sua obra “Levando os Direitos a Sério”, Dworkin propõe que há um caminho para alcançar uma resposta correta nos casos difíceis. Será a aplicação da teoria do “Direito como Integridade”, há pouco exposto.
Para demonstrá-lo, utiliza a figura o juiz filósofo Hércules, o qual “aceita as leis e acredita que os juízes têm o dever geral de seguir as decisões anteriores de seu tribunal ou dos tribunais superiores”. Consciencioso, ele irá procurar o melhor caminho para que se chegue a uma resposta correta em tais casos.
Assim, Hércules precisa descobrir a intenção da lei, e também o conceito de princípios subjacentes nas regras positivadas de seu sistema jurídico.  Assim terá meios para solução dos casos semelhantes, que devem ser decididos da mesma maneira; e para os casos difíceis – nos quais não está clara a regra.
Para tanto, Dworkin propõe o caminho a seguir. Talvez pareça penoso à primeira vista, mas lembremos que o nome escolhido – Hércules – não é em vão, pois o autor o imagina com qualidades a serem buscada por um magistrado ideal.
Em primeiro lugar, Hércules deverá estudar a constituição, procurando compreender as regras nela contidas, as interpretações judiciais dela extraídas, e a filosofia política que embasa os direitos ali organizados, desenvolvendo “uma teoria da constituição na forma de um conjunto complexo de princípios e políticas que justifiquem o sistema de governo”.[24]
Como segunda ação, esse juiz ideal irá procurar qual a interpretação – hermenêutica – que vincula de modo mais satisfatório o corpo das leis já promulgadas com a sua responsabilidade enquanto juiz. Utilizará também uma teoria política para interpretar a lei no intuito de descobrir o seu fim.[25] É importante ainda considerar que o juiz Hércules, embora não seja passivo, também não é um ativista, pois entende que “sob o regime do direito como integridade, os problemas constitucionais polêmicos pedem uma interpretação, não uma emenda”.[26]
E o terceiro e último passo nessa tarefa interpretativa, em busca da melhor resposta judicial, será a análise dos precedentes, posto que os passos anteriores ainda não lhe trouxeram segurança suficiente. Nesta análise, é fundamental que nosso juiz tome em conta os argumentos de princípios que embasaram tais precedentes:
Mas, uma vez que Hércules será levado a aceitar a tese dos direitos, sua interpretação das decisões judiciais será diferente de sua interpretação das leis em um aspecto importante.
Quando interpreta as leis, ele atribui à linguagem jurídica, como vimos, argumentos de princípio ou de política que fornecem a melhor justificação dessa linguagem à luz das responsabilidades do poder legislativo. Sua argumentação continua sendo um argumento de princípio. Ele usa a política para determinar que direitos já foram criados pelo Legislativo. Mas, quando interpreta as decisões judiciais, atribuirá à linguagem relevante apenas argumentos de princípio, pois a tese dos direitos sustenta que somente tais argumentos correspondem à responsabilidade do tribunal em que foram promulgadas.”[27]
Analisando os precedentes, Hércules deverá identificar o que chama de “força gravitacional” destes precedentes nas decisões anteriores. Esta repousa – diz – na equidade, pois os casos semelhantes devem sempre ser tratados do mesmo modo. [28] O que irá definir a força gravitacional de um precedente serão os argumentos de princípio que o justificaram. Assim, este juiz acabará por construir uma verdadeira cadeia de princípios que fundamentaram o direito costumeiro, que devem ser suficientes para justificar de maneira coerente porque determinadas decisões foram tomadas. [29]
Este último passo da tarefa imposta a Hércules é muito importante. Como visto, ao buscar a interpretação da lei sob a ótica do argumento político, o juiz irá investigar a intenção do legislador, ao tempo em que este criou a lei. E ao buscar a interpretação do argumento de princípio, irá buscar na hermenêutica e nos precedentes as razões de princípio que os embasaram.
Assim, Hércules é o arquétipo do juiz que aplica a teoria do “Direito como Integridade”. Reconhece que suas decisões carregam uma responsabilidade política, e assim devem estar de acordo com as escolhas morais e políticas da sociedade na qual está inserido. Mais ainda, essas decisões devem ser coerentes com os princípios jurídicos que esta sociedade elegeu e consolidou em sua história.
Não é difícil perceber que essa coerência proposta na aplicação do “Direito como Integridade” só é possível dentro de um sistema de respeito aos precedentes, onde a sequência de decisões jurídica do corpo de magistrados – a jurisprudência – de determinada sociedade se apresente como um conjunto harmônico.

6. Dworkin e a teoria do “Romance em cadeia”

No intuito de ilustrar, e assim tornar mais clara sua teoria da Integridade, Dworkin cria uma analogia com o campo da literatura, a que chama de “Romance em Cadeia”:
Imagina um romance literário que seria escrito ao longo do tempo não apenas por um escritor, mas por um conjunto de autores. Cada um criaria um capítulo da obra, e em seguida a passaria ao próximo autor para que escrevesse sua respectiva parte.
Em tal projeto, um grupo de romancistas escreve um romance em série; cada romancista da cadeia interpreta os capítulos que recebeu, para escrever então um novo capítulo, que é então acrescentado ao que recebeu, e repassado ao romancista seguinte, e assim por diante.[30]
Dworkin observa que nessa situação imaginária, cada romancista (à exceção do primeiro) tem a dupla responsabilidade de interpretar e criar. Interpretar porque deve ler o que seus antecessores escreveram, “analisando elementos como personagens, trama, gênero, tema e objetivo, para decidir o que considerar como continuidade, e não como um novo começo”.
Seguindo o contexto dessa analogia, o que se espera de um escritor ao mesmo tempo criativo e responsável? Em primeiro lugar, que não simplesmente copie o que já foi escrito, mas introduza elementos novos, atuais à sua época. Em segundo, que permaneça fiel à coerência literária da ‘saga’, de maneira que o leitor que já a acompanha reconheça as características de cada personagem, e perceba o desenrolar de cada trama. O leitor de longas séries quer encontrar novidades, e respostas à perguntas antigas, mas certamente não quer contradições, e muito menos falsidades.
A analogia se aplica de modo claro à tarefa do juiz. Segundo a metáfora do “romance em cadeia”, tal como o romancista, o magistrado tem um dever de coerência em relação ao que seus antecessores escreveram e construíram. É um compromisso em relação à segurança jurídica, como já visto. Sua jurisprudência deve estar em consonância com os precedentes já existentes, de maneira a manter o conjunto harmônico e equilibrado. No entanto – e eis o desafio – deve ser autenticamente criativo, ao trazer algo novo a este conjunto, em resposta às novas demandas de sua época.
Como é fácil perceber, a analogia do “romance em cadeia” é afim com o sistema do Common Law, onde há respeito aos precedentes, e às tradições jurídicas
Em sentido contrário, essa analogia fará pouco sentido em um sistema onde cada autor não tem nenhuma obrigação com o que já foi escrito, e pode mesmo contradizer o que ele próprio escreveu no capítulo anterior. Será como uma novela ruim, onde a cada capítulo um personagem desaparece sem explicação, e outros surgem do nada. O drama subitamente se transmuda em comédia, e a pergunta feita hoje não será respondida amanhã.
Esse método de romances nos parece insatisfatório, no entanto, é a analogia de do nosso atual sistema jurídico: não há preocupação com a coerência interna das cortes, nem respeito aos precedentes dos tribunais superiores. Não há sequer respeito à igualdade, pois casos iguais são tratados de modo diferente.

[1] DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. 3.ed. São Paulo, M. Fontes: 1999. p. 492.

[2] BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Precedentes Judiciais e Segurança Jurídica – Fundamentos e Possibilidades para Jurisdição Constitucional Brasileira. São Paulo: Saraiva: 2012. p. 233.

[3] DMITRUK, Erika Juliana. O princípio da Integridade como modelo de interpretação construtiva do direito em Ronald Dworkin. Revista Jurídica da UniFil. Ano IV – nº 4. 2007.

[4] FALLON JR, Richard H. Reflections on Dworkin and the two faces of law. Notre Dame Law Review. n. 553, 1992.

[5] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: M. Fontes, 2002. XV.

[6] DWORKIN. op. cit., 2002.XV.

[7] Ibidem, XVI.

[8] Ibidem, XIX.

[9] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: M. Fontes, 2002. p. 129.

[10] DWORKIN op. cit., p. 130.

[11] DWORKIN Apud BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Precedentes Judiciais e Segurança Jurídica – Fundamentos e Possibilidades para Jurisdição Constitucional Brasileira. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 249.

[12] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: M. Fontes, 2002. p. 172-177.

[13] DMITRUK, Erika Juliana. O princípio da Integridade como modelo de interpretação construtiva do direito em Ronald Dworkin. Revista Jurídica da UniFil. Ano IV – nº 4. 2007.

[14] HART, Herbert Lionel A. O conceito do Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, 2007. p. 201-202.

[15] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: M. Fontes, 2002.p. 50.

[16] ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA: Sistema Unificado das Cortes – Unified Court System. Disponível em <http://www.courts.state.ny.us/reporter/archives/riggs_palmer.htm>. Acesso em: 17 maio 2014.

[17] ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA: Sistema Unificado das Cortes – Unified Court System. Disponível em <http://www.courts.state.ny.us/reporter/archives/riggs_palmer.htm>. Acesso em: 17 maio 2014. Tradução nossa.

[18] ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA: Sistema Unificado das Cortes – Unified Court System. Disponível em <http://www.courts.state.ny.us/reporter/archives/riggs_palmer.htm>. Acesso em 17 maio 2014. Tradução nossa.

[19] ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA: Sistema Unificado das Cortes – Unified Court System. Disponível em <http://www.courts.state.ny.us/reporter/archives/riggs_palmer.htm>. Acesso em: 17 maio 2014. Tradução nossa

[20] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: M. Fontes, 2002. p. 24-25.

[21] DWORKIN. Levando os direitos a sério. São Paulo: M. Fontes, 2002. p. 39-41.

[22] ALEXY. Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Apud SILVA. Virgilio Afonso. Princípios e Regras: Mitos e equívocos a respeito de uma distinção. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais. v. 1. 2003. p. 610-611.

[23] DWORKIN. Levando os direitos a sério. São Paulo: M. Fontes, 2002. p. 46-48.

[24] DWORKIN. Levando os direitos a sério. São Paulo: M. Fontes, 2002. p. 165-168.

[25] DWORKIN. Op. cit. 2002. p. 169-171.

[26] DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. 3.ed.São Paulo: M. Fontes, 1999. p. 472- 479.

[27] DWORKIN. Levando os direitos a sério. São Paulo: M. Fontes, 2002. p. 173.

[28] DWORKIN. op. cit. p. 176.

[29] DWORKIN op. cit. p. 182.

[30] DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. São Paulo: M. Fontes: 1999. 3.ed. p. 275-277.

As teorias de Dworkin representam um marco no desenvolvimento da Filosofia Jurídica. Este jusfilósofo disserta sobre uma estreita aproximação entre direito e moral. E defende ainda que os jurisdicionados tenham direito a um sistema jurídico coerente, onde o direto seja uma atitude construtiva, cuja finalidade “no espírito interpretativo, é colocar o princípio acima da prática, para mostrar o caminho para um futuro melhor, mantendo uma boa-fé com relação ao passado”.[1]
Como veremos, estas propostas de coerência e garantias jurídicas serão muito úteis como contribuição na busca de soluções às deficiências brasileiras. Como nos demais países de Civil Law, também em nosso país o antigo modelo dogmático dos grandes códigos foi gradativamente sucumbindo diante da realidade dos princípios constitucionais, das questões morais e do caráter aberto dos direitos fundamentais, os quais só alcançam significado no momento de sua efetivação. O antigo “modelo mecanicista” deixou de dar respostas às novas demandas.[2]
É nesse novo e complexo cenário que estudaremos as teorias de Dworkin, buscando parâmetros que justifiquem e deem coerência às decisões judiciais, dentro do contexto atual da Civil Law adotado no Brasil.

1. O “Direito como Integridade” no pensamento de Dworkin

A tarefa de julgar é de si complexa. Essa complexidade tem levado os filósofos e doutrinadores – desde tempos – a elaborarem teorias a respeito da fenomenologia da decisão judicial. No âmbito desta discussão, a originalidade da obra de Ronald Dworkin, tem levado alguns estudiosos a classificá-lo como “neojusnaturalista”, enquanto outros consideram seu pensamento como uma “Terceira Teoria do Direito”.[3]
Como crítica ao conceito positivista, que entende o Direito como simples modelo de regras, Dworkin propõe outra teoria de interpretação judicial. Na obra “Levando os Direitos a Sério”, este autor delineia sua Teoria do “Direito como Integridade” (chamada por alguns autores como Teoria Conceitual Alternativa)[4]. Inicialmente, propõe uma distinção entre duas formas de Direitos Políticos, os quais podem ser:
          • Direitos Preferenciais (background rights), que “prevalecem contra as decisões tomadas pela comunidade como um todo”, sendo assim verdadeiros “trunfos políticos que os indivíduos detêm […] quando, por alguma razão, um objetivo comum não configura uma justificativa suficiente para negar-lhes aquilo que, enquanto indivíduos, desejam ter ou fazer”.[5]
          • Direitos Institucionais, que prevalecem contra decisões tomadas por uma instituição específica. Assim, na expressão do professor de Harvard: “Os direitos jurídicos podem ser identificados como uma espécie particular de um direito político, isto é, um direito institucional a uma decisão de um tribunal na sua função judicante”.[6]
Nesse contexto, propõe a possibilidade de que os indivíduos tenham o direito a uma decisão judicial favorável, mesmo que não haja uma regra jurídica expressa que possa ser aplicada ao seu caso concreto. Isso só será possível caso seja feita uma distinção entre argumentos de princípio e argumentos de política. Para tanto, sustenta que as decisões judiciais podem ser baseadas em argumentos de princípio, pois isso não contraria os princípios democráticos.[7] Não se propõe elencar todos os argumentos de política ou de princípios existentes, nem tampouco listar os direitos abstratos que um indivíduo possui. Trata-se de resolver os casos difíceis, onde “mesmo juízes criteriosos podem divergir”.[8]
Prosseguindo seu pensamento, o filósofo americano confronta a insuficiência do positivismo em dar solução aos casos difíceis, pois que concebem o Direito apenas como um sistema de regras, e assim ignoram outros padrões válidos e aplicáveis, como políticas e princípios. Definindo conceitos, propõe o que sejam argumentos de política e argumentos de princípio:
Argumentos de política (policy) justificam uma decisão “mostrando que a decisão fomenta ou protege algum objetivo coletivo da comunidade como um todo”. [9] Deste modo, trata-se de um padrão que estabelece um objetivo a ser alcançado. Toma-se como exemplo a decisões em favor de políticas de subsídios à setores de indústria, os quais uma vez beneficiados contribuirão à sociedade como um todo.
Argumentos de princípio por sua vez justificam a decisão “mostrando que ela respeita ou garante um direito de um indivíduo ou um grupo”.[10] O princípio, em termos genéricos, é todo padrão que não é uma regra. Será uma exigência de justiça ou equidade, e não terá necessariamente como repercussão uma melhoria social. Um exemplo seriam as leis contra discriminação.
Nesse contexto, o Direito como Integridade importaria em uma doutrina de responsabilidade política a qual estariam sujeitos dos juízes. Com essa doutrina Dworkin “condena a prática de tomar decisões que parecem certas isoladamente, mas que não podem fazer parte de uma teoria abrangente dos princípios e das políticas gerais que seja compatível com outras decisões consideradas igualmente certas.”[11]
Não se trata de coerência apenas com a decisão judicial precedente, mas coerência com os princípios que a fundamentaram. Isso significa que embora não seja exigida uma adesão estrita ao passado, a coerência com o conjunto de princípios que representa a moralidade política da comunidade implicará que todos sejam tratados com igual consideração e respeito nas decisões. É o que Dworkin chama de “força gravitacional” dos precedentes. “Gravitacional’, porque os princípios que justificaram um precedente poderão eventualmente exercer sua força em casos “além de sua órbita particular”. Mas nesses casos novos, o juiz deverá “limitar a força gravitacional das decisões anteriores à extensão dos argumentos de princípio necessários para justificar tais decisões”. Deste modo, só terão força gravitacional as decisões com base em princípios. As decisões utilitaristas, com base em argumentos de política, não terão nenhuma força gravitacional.[12]
Estes conceitos da Teoria do Direito com Integridade serão importantes mais adiante, pois a distinção entre argumentos de política e argumentos de princípio terá repercussão na maneira como Dworkin considera que os magistrados devem justificar suas decisões, pois os critérios políticos fundamentarão o legislativo ao formular lei, e os critérios de princípios embasarão o judiciário num sistema justo de decisões.

2. A discussão do Direito nos ditos “casos difíceis”

A aplicação da lei não será trabalhosa nos casos simples, onde a lei é clara e muitas vezes apenas se discutem fatos. O desafio do magistrado se põe nos chamados casos difíceis. Casos difíceis são aqueles que não podem ser decididos apenas com base nas regras, ou porque essas não são claras, ou porque não foram escritas. E termo em inglês para casos difíceis – hard cases – citado por Dworkin, já era utilizado anteriormente pelos positivistas, empregado como sinônimo de lacuna da lei.[13]
Dentre os positivistas, destaca-se Herbert Lionel Adolphus Hart, professor em Oxford. No contexto destas doutrinas, sustentava que não há conexão entre direito e moral, e deste modo, o magistrado não esta vinculado aos princípios vigente na sociedade em que o hard case está sendo julgado. Reconhecia a proposição de que a moral influencia profundamente o direito, no entanto negava que ela pudesse ser utilizada como fundamento para ele:
Embora essa proposição possa, em certo sentido, ser verdadeira, não se seque daí que os critérios de validade jurídica de leis concretas, usadas no sistema jurídico, devam incluir, de forma tácita, senão explícita, uma referência à moral ou justiça.[14]
Desta maneira, segundo Hart, na ausência de previsão legal, os casos difíceis deveriam ser única e exclusivamente decididos pelo magistrado através do uso razoável de sua discricionariedade, baseando-se na concepção mais apropriada para solução do caso. Ou seja, no momento da julgar, o magistrado teria total poder de decidir o caso a uma das partes, independente da moral e dos princípios que sustentam àquela comunidade ao qual o caso integra. Dworkin critica esse pensamento, pois considera que isso supõe criar novos direitos e aplicá-los ao caso.[15] Como o direito será então aplicado retroativamente, ele reputa esse meio de julgar totalmente inadequado, pois resulta em insegurança jurídica e provavelmente decisões injustas.

3. A teoria dos Princípios Gerais do Direito: a análise do caso ‘Riggs vs. Palmer”

Para ilustrar a impropriedade do sistema defendido por Hart e pelos positivistas, Dworkin irá estabelecer uma distinção entre o que sejam princípios e o que sejam regras. Para tanto, tomará como exemplo um caso difícil em particular: o paradigmático “Riggs x Palmer”, ocorrido em 1889, em Nova Iorque:[16]
Elmer Palmer era um jovem de apenas 16 anos, e figurava como o principal beneficiário da herança de seu avô, o Sr. Riggs. No entanto, em certa época o ancião começou um novo relacionamento com uma mulher. O rapaz, imaginando que essa nova companheira pudesse levar o ancião a alterar seu testamento e assim prejudicá-lo, decidiu assassinar seu próprio avô, realizando seu intento por envenenamento em 1882.
Descoberto seu crime, Elmer é levado até a Alta Corte de Nova Iorque, onde os juízes concordaram que Palmer deveria receber a herança, pois o direito então vigente não vislumbrava possibilidade de anulação do testamento, mesmo que em favor do assassino do testamentário. Inconformados, os demais herdeiros de Riggs buscaram recurso junto a Corte de Apelações de Nova York (New York Court of Appeals). É nesta corte que os votos divergentes dos juízes exemplificam a teoria de Dworkin de modo cristalino.
Em primeiro lugar, o magistrado Gray, entendeu que o recurso não poderia ser aceito:
Não consigo encontrar qualquer apoio para o argumento de que a sucessão do demandado à propriedade deve ser evitada por causa de seu ato criminoso, quando a isso as leis são silentes. (…) As leis não garantem essa ação judicial, e a mera presunção não seriam forte o suficiente para sustentá-la.”[17]
O juiz Gray concordava com a decisão impugnada, pois de fato não havia previsão legal que impedisse alguém de receber uma herança deixada por testamento legítimo, ainda que este fosse o assassino do testador. Seguindo as teorias positivistas tão influentes à época, este magistrado tomou a literalidade da lei para sua decisão, como explica Dworkin:
Essa teoria propõe que aos termos de uma lei se atribua aquilo que melhor chamaríamos de seu significado acontextual, isto é, o significado que lhes atribuíamos se não dispuséssemos de nenhuma informação especial sobre o contexto de seu uso ou as intenções de seu autor. Esse método de interpretação exige que nenhuma ressalva tácita e dependente do contexto seja feita à linguagem geral: o juiz Gray portanto, insistia em que a verdadeira lei, interpretada da maneira adequada, não continha exceções para assassinos. Seu voto foi favorável a Elmer.[18]
Entendimento oposto foi defendido pelo juiz Earl, cujo voto acabou influenciando a maioria de seus pares, e que fundou sua decisão nos princípios gerais do direito, aos quais uma decisão deve seguir:
[…] Todas as leis, bem como todos os contratos podem ser controlados em suas ações e efeitos pelas máximas gerais e fundamentais da Common Law. A ninguém será permitido lucrar com sua própria fraude, ou para tirar proveito de seu próprio erro, ou para fundar qualquer exigência sobre a sua própria iniquidade, ou para adquirir bens por seu próprio crime. Essas máximas são ditadas pelas políticas públicas, têm o seu fundamento jurídico universal administrado em todos os países civilizados, e em nenhum deles estas máximas têm sido suplantadas por leis.[19]
Assim, a Corte de Apelos de Nova Iorque decidiu o caso em outubro de 1889, dando parecer favorável aos outros herdeiros de Riggs e excluindo Palmer do recebimento da herança.
Mais adiante, Dworkin analisa mais detidamente as razões do voto do juiz Earl. Este magistrado utiliza de um método diferente para interpretar a legislação, buscando as intenções do legislador para revelar o que seria a verdadeira lei:
[…] é um conhecido cânone da interpretação que algo que esteja na intenção dos legisladores seja parte dessa lei, tal como se estivesse contida na própria letra da lei; e que uma coisa que esteja contida na letra da lei somente faça parte da lei, se estiver na intenção de seus legisladores.
É muito importante observar que no texto citado o juiz “se apega à distinção entre texto, que chama de ‘letra da lei’, e a própria lei, que chama de ‘lei’ propriamente. Ao invocar essa teoria, Earl afirmava que na interpretação da lei não se deve ignorar o contexto histórico, mas levar em conta os antecedentes daquilo que denominamos de princípios gerais do direito.”[20]
Além disso, Dworkin considera que o aspecto mais importante da controvérsia Riggs vs. Palmer não era “se os juízes deveriam seguir a lei ou adaptá-la, tendo em vista os interesses da justiça”; mas sim o fato de ter sido uma controvérsia sobra “a natureza da lei, sobre aquilo que realmente dizia a própria lei sancionada pelos legisladores”.10

4. Princípios e Regras

Tomando como referência este caso, Dworkin passa a delimitar mais profundamente os conceitos de regra e princípio. A distinção entre eles é de natureza lógica. Cada um destes conjuntos de padrões aponta para decisões particulares, mas a natureza das orientações que cada um oferece é distinta.
As regras são estritas, e se aplicam dentro de uma forma de “ou tudo ou nada”. Assim, se em um determinado caso uma regra é válida, sua resposta deve obrigatoriamente ser aceita. Se não for válida, a resposta que propõe é inaplicável. Como no exemplo proposto pelo autor: “a velocidade máxima permitida é noventa quilômetros por hora”: não se discute infração se tal limite objetivo não foi violado. A regra se aplica ou não se aplica.[21]
Já os princípios jurídicos funcionam de maneira distinta. Suas consequências jurídicas não se operam de modo automático como as regras, nem seguem a forma de “tudo ou nada” (all or nothing fashion – como refere Alexy). Os princípios podem ser operados dentro de um sistema de peso ou importância, que permite gradação em sua aplicação ou não. E mesmo quando houver o entrecruzar, ou aparente conflito de princípios, o julgador deverá tomar em conta a força relativa de cada um no caso concreto.
Também Alexy atende a pressupostos semelhantes aos de Dworkin, considerando que “a distinção entre princípios e regras é uma distinção qualitativa e não de grau”. No entanto, desenvolve a idéia de princípios como “mandamentos de otimização”, no sentido de que “princípios são normas que estabelecem que algo deve ser realizado na maior medida possível, diante das possibilidades fáticas e jurídicas presentes. Por isso são eles chamados de mandamentos de otimização”.
Alexy ressalta ainda que “a realização completa de um determinado princípio pode ser – e frequentemente é –tolhida pela realização de outro princípio”. Para ilustrar essa realidade, emprega a metáfora da “colisão entre princípios”, a qual deve ser resolvida por meio de uma “dimensão de peso” (ou ponderação), para que se possa chegar a um resultado ótimo.[22]
Com base nesses conceitos, e tomando o mesmo princípio invocado no caso americano a pouco analisado – “a ninguém é permitido lucrar com o próprio erro” – vemos que na verdade é comum que em determinadas situações pessoas obtenham vantagem de atos jurídicos ilícitos por elas cometidos, e isso de modo perfeitamente legal. O exemplo mais conhecido é a usucapião: um homem que utiliza terreno que sabe que não lhe pertence durante determinado tempo, sem uso de violência, acabará por adquirir a propriedade em detrimento do antigo dono. Não se trata apenas de um contra-exemplo ou exceção ao princípio enunciado. Como explica Dworkin, o princípio “enuncia uma razão que conduz o argumento em uma certa direção, mas ainda assim necessita uma decisão particular”, aplicando-o ao fato concreto. Neste caso poderá entrar em pauta outro princípio, por exemplo, uma política pública em outra direção, como a que garante a posse a quem a exercer de forma mansa e pacífica durante determinado tempo, tornando fértil, por meio do labor, um terreno antes abandonado.
Vejamos que nessa hipótese ilustrativa, se um princípio não prevalece, isso não significa que é inválido. Apenas que no caso outro princípio teve mais força para ser aplicado. Lembramos novamente que os princípios podem ser operados dentro de um sistema de peso ou importância, ao contrário das regras que operam no “tudo ou nada”. No entanto, o filósofo americano reconhece que muitas vezes essa distinção entre regra e princípios não será fácil, pois não raro eles parecem se confundir.
Em face desta teoria das regras e princípios, os julgadores de certo lugar poderão adotar duas diferentes orientações: a primeira seria aceitar que os princípios, embora não estejam explicitamente positivados no ordenamento jurídico, devem possuir obrigatoriedade de lei. A segunda orientação negaria que princípios possam ser obrigatórios, pois como não são leis, o juiz ao aplicá-los, estaria julgando além do direito.[23]
A escolha de uma ou outra dessas orientações irá afetar a resposta possível de um magistrado diante dos casos difíceis. Se optar pela primeira orientação, teremos que o juiz estará aplicando direitos de obrigações que já existiam no sistema jurídico – os princípios. Se pelo contrário optar pela segunda orientação, se admite que o juiz esteja criando um direito novo, distinto do já existente.

5 A aplicação das teorias de Direito de Dworkin e o juiz Hércules

Assim, tomando a teoria dos direitos exposta em sua obra “Levando os Direitos a Sério”, Dworkin propõe que há um caminho para alcançar uma resposta correta nos casos difíceis. Será a aplicação da teoria do “Direito como Integridade”, há pouco exposto.
Para demonstrá-lo, utiliza a figura o juiz filósofo Hércules, o qual “aceita as leis e acredita que os juízes têm o dever geral de seguir as decisões anteriores de seu tribunal ou dos tribunais superiores”. Consciencioso, ele irá procurar o melhor caminho para que se chegue a uma resposta correta em tais casos.
Assim, Hércules precisa descobrir a intenção da lei, e também o conceito de princípios subjacentes nas regras positivadas de seu sistema jurídico.  Assim terá meios para solução dos casos semelhantes, que devem ser decididos da mesma maneira; e para os casos difíceis – nos quais não está clara a regra.
Para tanto, Dworkin propõe o caminho a seguir. Talvez pareça penoso à primeira vista, mas lembremos que o nome escolhido – Hércules – não é em vão, pois o autor o imagina com qualidades a serem buscada por um magistrado ideal.
Em primeiro lugar, Hércules deverá estudar a constituição, procurando compreender as regras nela contidas, as interpretações judiciais dela extraídas, e a filosofia política que embasa os direitos ali organizados, desenvolvendo “uma teoria da constituição na forma de um conjunto complexo de princípios e políticas que justifiquem o sistema de governo”.[24]
Como segunda ação, esse juiz ideal irá procurar qual a interpretação – hermenêutica – que vincula de modo mais satisfatório o corpo das leis já promulgadas com a sua responsabilidade enquanto juiz. Utilizará também uma teoria política para interpretar a lei no intuito de descobrir o seu fim.[25] É importante ainda considerar que o juiz Hércules, embora não seja passivo, também não é um ativista, pois entende que “sob o regime do direito como integridade, os problemas constitucionais polêmicos pedem uma interpretação, não uma emenda”.[26]
E o terceiro e último passo nessa tarefa interpretativa, em busca da melhor resposta judicial, será a análise dos precedentes, posto que os passos anteriores ainda não lhe trouxeram segurança suficiente. Nesta análise, é fundamental que nosso juiz tome em conta os argumentos de princípios que embasaram tais precedentes:
Mas, uma vez que Hércules será levado a aceitar a tese dos direitos, sua interpretação das decisões judiciais será diferente de sua interpretação das leis em um aspecto importante.
Quando interpreta as leis, ele atribui à linguagem jurídica, como vimos, argumentos de princípio ou de política que fornecem a melhor justificação dessa linguagem à luz das responsabilidades do poder legislativo. Sua argumentação continua sendo um argumento de princípio. Ele usa a política para determinar que direitos já foram criados pelo Legislativo. Mas, quando interpreta as decisões judiciais, atribuirá à linguagem relevante apenas argumentos de princípio, pois a tese dos direitos sustenta que somente tais argumentos correspondem à responsabilidade do tribunal em que foram promulgadas.”[27]
Analisando os precedentes, Hércules deverá identificar o que chama de “força gravitacional” destes precedentes nas decisões anteriores. Esta repousa – diz – na equidade, pois os casos semelhantes devem sempre ser tratados do mesmo modo. [28] O que irá definir a força gravitacional de um precedente serão os argumentos de princípio que o justificaram. Assim, este juiz acabará por construir uma verdadeira cadeia de princípios que fundamentaram o direito costumeiro, que devem ser suficientes para justificar de maneira coerente porque determinadas decisões foram tomadas. [29]
Este último passo da tarefa imposta a Hércules é muito importante. Como visto, ao buscar a interpretação da lei sob a ótica do argumento político, o juiz irá investigar a intenção do legislador, ao tempo em que este criou a lei. E ao buscar a interpretação do argumento de princípio, irá buscar na hermenêutica e nos precedentes as razões de princípio que os embasaram.
Assim, Hércules é o arquétipo do juiz que aplica a teoria do “Direito como Integridade”. Reconhece que suas decisões carregam uma responsabilidade política, e assim devem estar de acordo com as escolhas morais e políticas da sociedade na qual está inserido. Mais ainda, essas decisões devem ser coerentes com os princípios jurídicos que esta sociedade elegeu e consolidou em sua história.
Não é difícil perceber que essa coerência proposta na aplicação do “Direito como Integridade” só é possível dentro de um sistema de respeito aos precedentes, onde a sequência de decisões jurídica do corpo de magistrados – a jurisprudência – de determinada sociedade se apresente como um conjunto harmônico.

6. Dworkin e a teoria do “Romance em cadeia”

No intuito de ilustrar, e assim tornar mais clara sua teoria da Integridade, Dworkin cria uma analogia com o campo da literatura, a que chama de “Romance em Cadeia”:
Imagina um romance literário que seria escrito ao longo do tempo não apenas por um escritor, mas por um conjunto de autores. Cada um criaria um capítulo da obra, e em seguida a passaria ao próximo autor para que escrevesse sua respectiva parte.
Em tal projeto, um grupo de romancistas escreve um romance em série; cada romancista da cadeia interpreta os capítulos que recebeu, para escrever então um novo capítulo, que é então acrescentado ao que recebeu, e repassado ao romancista seguinte, e assim por diante.[30]
Dworkin observa que nessa situação imaginária, cada romancista (à exceção do primeiro) tem a dupla responsabilidade de interpretar e criar. Interpretar porque deve ler o que seus antecessores escreveram, “analisando elementos como personagens, trama, gênero, tema e objetivo, para decidir o que considerar como continuidade, e não como um novo começo”.
Seguindo o contexto dessa analogia, o que se espera de um escritor ao mesmo tempo criativo e responsável? Em primeiro lugar, que não simplesmente copie o que já foi escrito, mas introduza elementos novos, atuais à sua época. Em segundo, que permaneça fiel à coerência literária da ‘saga’, de maneira que o leitor que já a acompanha reconheça as características de cada personagem, e perceba o desenrolar de cada trama. O leitor de longas séries quer encontrar novidades, e respostas à perguntas antigas, mas certamente não quer contradições, e muito menos falsidades.
A analogia se aplica de modo claro à tarefa do juiz. Segundo a metáfora do “romance em cadeia”, tal como o romancista, o magistrado tem um dever de coerência em relação ao que seus antecessores escreveram e construíram. É um compromisso em relação à segurança jurídica, como já visto. Sua jurisprudência deve estar em consonância com os precedentes já existentes, de maneira a manter o conjunto harmônico e equilibrado. No entanto – e eis o desafio – deve ser autenticamente criativo, ao trazer algo novo a este conjunto, em resposta às novas demandas de sua época.
Como é fácil perceber, a analogia do “romance em cadeia” é afim com o sistema do Common Law, onde há respeito aos precedentes, e às tradições jurídicas
Em sentido contrário, essa analogia fará pouco sentido em um sistema onde cada autor não tem nenhuma obrigação com o que já foi escrito, e pode mesmo contradizer o que ele próprio escreveu no capítulo anterior. Será como uma novela ruim, onde a cada capítulo um personagem desaparece sem explicação, e outros surgem do nada. O drama subitamente se transmuda em comédia, e a pergunta feita hoje não será respondida amanhã.
Esse método de romances nos parece insatisfatório, no entanto, é a analogia de do nosso atual sistema jurídico: não há preocupação com a coerência interna das cortes, nem respeito aos precedentes dos tribunais superiores. Não há sequer respeito à igualdade, pois casos iguais são tratados de modo diferente.

[1] DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. 3.ed. São Paulo, M. Fontes: 1999. p. 492.

[2] BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Precedentes Judiciais e Segurança Jurídica – Fundamentos e Possibilidades para Jurisdição Constitucional Brasileira. São Paulo: Saraiva: 2012. p. 233.

[3] DMITRUK, Erika Juliana. O princípio da Integridade como modelo de interpretação construtiva do direito em Ronald Dworkin. Revista Jurídica da UniFil. Ano IV – nº 4. 2007.

[4] FALLON JR, Richard H. Reflections on Dworkin and the two faces of law. Notre Dame Law Review. n. 553, 1992.

[5] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: M. Fontes, 2002. XV.

[6] DWORKIN. op. cit., 2002.XV.

[7] Ibidem, XVI.

[8] Ibidem, XIX.

[9] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: M. Fontes, 2002. p. 129.

[10] DWORKIN op. cit., p. 130.

[11] DWORKIN Apud BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Precedentes Judiciais e Segurança Jurídica – Fundamentos e Possibilidades para Jurisdição Constitucional Brasileira. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 249.

[12] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: M. Fontes, 2002. p. 172-177.

[13] DMITRUK, Erika Juliana. O princípio da Integridade como modelo de interpretação construtiva do direito em Ronald Dworkin. Revista Jurídica da UniFil. Ano IV – nº 4. 2007.

[14] HART, Herbert Lionel A. O conceito do Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, 2007. p. 201-202.

[15] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: M. Fontes, 2002.p. 50.

[16] ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA: Sistema Unificado das Cortes – Unified Court System. Disponível em <http://www.courts.state.ny.us/reporter/archives/riggs_palmer.htm>. Acesso em: 17 maio 2014.

[17] ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA: Sistema Unificado das Cortes – Unified Court System. Disponível em <http://www.courts.state.ny.us/reporter/archives/riggs_palmer.htm>. Acesso em: 17 maio 2014. Tradução nossa.

[18] ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA: Sistema Unificado das Cortes – Unified Court System. Disponível em <http://www.courts.state.ny.us/reporter/archives/riggs_palmer.htm>. Acesso em 17 maio 2014. Tradução nossa.

[19] ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA: Sistema Unificado das Cortes – Unified Court System. Disponível em <http://www.courts.state.ny.us/reporter/archives/riggs_palmer.htm>. Acesso em: 17 maio 2014. Tradução nossa

[20] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: M. Fontes, 2002. p. 24-25.

[21] DWORKIN. Levando os direitos a sério. São Paulo: M. Fontes, 2002. p. 39-41.

[22] ALEXY. Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Apud SILVA. Virgilio Afonso. Princípios e Regras: Mitos e equívocos a respeito de uma distinção. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais. v. 1. 2003. p. 610-611.

[23] DWORKIN. Levando os direitos a sério. São Paulo: M. Fontes, 2002. p. 46-48.

[24] DWORKIN. Levando os direitos a sério. São Paulo: M. Fontes, 2002. p. 165-168.

[25] DWORKIN. Op. cit. 2002. p. 169-171.

[26] DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. 3.ed.São Paulo: M. Fontes, 1999. p. 472- 479.

[27] DWORKIN. Levando os direitos a sério. São Paulo: M. Fontes, 2002. p. 173.

[28] DWORKIN. op. cit. p. 176.

[29] DWORKIN op. cit. p. 182.

[30] DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. São Paulo: M. Fontes: 1999. 3.ed. p. 275-277.

As teorias de Dworkin representam um marco no desenvolvimento da Filosofia Jurídica. Este jusfilósofo disserta sobre uma estreita aproximação entre direito e moral. E defende ainda que os jurisdicionados tenham direito a um sistema jurídico coerente, onde o direto seja uma atitude construtiva, cuja finalidade “no espírito interpretativo, é colocar o princípio acima da prática, para mostrar o caminho para um futuro melhor, mantendo uma boa-fé com relação ao passado”.[1]
Como veremos, estas propostas de coerência e garantias jurídicas serão muito úteis como contribuição na busca de soluções às deficiências brasileiras. Como nos demais países de Civil Law, também em nosso país o antigo modelo dogmático dos grandes códigos foi gradativamente sucumbindo diante da realidade dos princípios constitucionais, das questões morais e do caráter aberto dos direitos fundamentais, os quais só alcançam significado no momento de sua efetivação. O antigo “modelo mecanicista” deixou de dar respostas às novas demandas.[2]
É nesse novo e complexo cenário que estudaremos as teorias de Dworkin, buscando parâmetros que justifiquem e deem coerência às decisões judiciais, dentro do contexto atual da Civil Law adotado no Brasil.

1. O “Direito como Integridade” no pensamento de Dworkin

A tarefa de julgar é de si complexa. Essa complexidade tem levado os filósofos e doutrinadores – desde tempos – a elaborarem teorias a respeito da fenomenologia da decisão judicial. No âmbito desta discussão, a originalidade da obra de Ronald Dworkin, tem levado alguns estudiosos a classificá-lo como “neojusnaturalista”, enquanto outros consideram seu pensamento como uma “Terceira Teoria do Direito”.[3]
Como crítica ao conceito positivista, que entende o Direito como simples modelo de regras, Dworkin propõe outra teoria de interpretação judicial. Na obra “Levando os Direitos a Sério”, este autor delineia sua Teoria do “Direito como Integridade” (chamada por alguns autores como Teoria Conceitual Alternativa)[4]. Inicialmente, propõe uma distinção entre duas formas de Direitos Políticos, os quais podem ser:
    • Direitos Preferenciais (background rights), que “prevalecem contra as decisões tomadas pela comunidade como um todo”, sendo assim verdadeiros “trunfos políticos que os indivíduos detêm […] quando, por alguma razão, um objetivo comum não configura uma justificativa suficiente para negar-lhes aquilo que, enquanto indivíduos, desejam ter ou fazer”.[5]
    • Direitos Institucionais, que prevalecem contra decisões tomadas por uma instituição específica. Assim, na expressão do professor de Harvard: “Os direitos jurídicos podem ser identificados como uma espécie particular de um direito político, isto é, um direito institucional a uma decisão de um tribunal na sua função judicante”.[6]
Nesse contexto, propõe a possibilidade de que os indivíduos tenham o direito a uma decisão judicial favorável, mesmo que não haja uma regra jurídica expressa que possa ser aplicada ao seu caso concreto. Isso só será possível caso seja feita uma distinção entre argumentos de princípio e argumentos de política. Para tanto, sustenta que as decisões judiciais podem ser baseadas em argumentos de princípio, pois isso não contraria os princípios democráticos.[7] Não se propõe elencar todos os argumentos de política ou de princípios existentes, nem tampouco listar os direitos abstratos que um indivíduo possui. Trata-se de resolver os casos difíceis, onde “mesmo juízes criteriosos podem divergir”.[8]
Prosseguindo seu pensamento, o filósofo americano confronta a insuficiência do positivismo em dar solução aos casos difíceis, pois que concebem o Direito apenas como um sistema de regras, e assim ignoram outros padrões válidos e aplicáveis, como políticas e princípios. Definindo conceitos, propõe o que sejam argumentos de política e argumentos de princípio:
Argumentos de política (policy) justificam uma decisão “mostrando que a decisão fomenta ou protege algum objetivo coletivo da comunidade como um todo”. [9] Deste modo, trata-se de um padrão que estabelece um objetivo a ser alcançado. Toma-se como exemplo a decisões em favor de políticas de subsídios à setores de indústria, os quais uma vez beneficiados contribuirão à sociedade como um todo.
Argumentos de princípio por sua vez justificam a decisão “mostrando que ela respeita ou garante um direito de um indivíduo ou um grupo”.[10] O princípio, em termos genéricos, é todo padrão que não é uma regra. Será uma exigência de justiça ou equidade, e não terá necessariamente como repercussão uma melhoria social. Um exemplo seriam as leis contra discriminação.
Nesse contexto, o Direito como Integridade importaria em uma doutrina de responsabilidade política a qual estariam sujeitos dos juízes. Com essa doutrina Dworkin “condena a prática de tomar decisões que parecem certas isoladamente, mas que não podem fazer parte de uma teoria abrangente dos princípios e das políticas gerais que seja compatível com outras decisões consideradas igualmente certas.”[11]
Não se trata de coerência apenas com a decisão judicial precedente, mas coerência com os princípios que a fundamentaram. Isso significa que embora não seja exigida uma adesão estrita ao passado, a coerência com o conjunto de princípios que representa a moralidade política da comunidade implicará que todos sejam tratados com igual consideração e respeito nas decisões. É o que Dworkin chama de “força gravitacional” dos precedentes. “Gravitacional’, porque os princípios que justificaram um precedente poderão eventualmente exercer sua força em casos “além de sua órbita particular”. Mas nesses casos novos, o juiz deverá “limitar a força gravitacional das decisões anteriores à extensão dos argumentos de princípio necessários para justificar tais decisões”. Deste modo, só terão força gravitacional as decisões com base em princípios. As decisões utilitaristas, com base em argumentos de política, não terão nenhuma força gravitacional.[12]
Estes conceitos da Teoria do Direito com Integridade serão importantes mais adiante, pois a distinção entre argumentos de política e argumentos de princípio terá repercussão na maneira como Dworkin considera que os magistrados devem justificar suas decisões, pois os critérios políticos fundamentarão o legislativo ao formular lei, e os critérios de princípios embasarão o judiciário num sistema justo de decisões.

2. A discussão do Direito nos ditos “casos difíceis”

A aplicação da lei não será trabalhosa nos casos simples, onde a lei é clara e muitas vezes apenas se discutem fatos. O desafio do magistrado se põe nos chamados casos difíceis. Casos difíceis são aqueles que não podem ser decididos apenas com base nas regras, ou porque essas não são claras, ou porque não foram escritas. E termo em inglês para casos difíceis – hard cases – citado por Dworkin, já era utilizado anteriormente pelos positivistas, empregado como sinônimo de lacuna da lei.[13]
Dentre os positivistas, destaca-se Herbert Lionel Adolphus Hart, professor em Oxford. No contexto destas doutrinas, sustentava que não há conexão entre direito e moral, e deste modo, o magistrado não esta vinculado aos princípios vigente na sociedade em que o hard case está sendo julgado. Reconhecia a proposição de que a moral influencia profundamente o direito, no entanto negava que ela pudesse ser utilizada como fundamento para ele:
Embora essa proposição possa, em certo sentido, ser verdadeira, não se seque daí que os critérios de validade jurídica de leis concretas, usadas no sistema jurídico, devam incluir, de forma tácita, senão explícita, uma referência à moral ou justiça.[14]
Desta maneira, segundo Hart, na ausência de previsão legal, os casos difíceis deveriam ser única e exclusivamente decididos pelo magistrado através do uso razoável de sua discricionariedade, baseando-se na concepção mais apropriada para solução do caso. Ou seja, no momento da julgar, o magistrado teria total poder de decidir o caso a uma das partes, independente da moral e dos princípios que sustentam àquela comunidade ao qual o caso integra. Dworkin critica esse pensamento, pois considera que isso supõe criar novos direitos e aplicá-los ao caso.[15] Como o direito será então aplicado retroativamente, ele reputa esse meio de julgar totalmente inadequado, pois resulta em insegurança jurídica e provavelmente decisões injustas.

3. A teoria dos Princípios Gerais do Direito: a análise do caso ‘Riggs vs. Palmer”

Para ilustrar a impropriedade do sistema defendido por Hart e pelos positivistas, Dworkin irá estabelecer uma distinção entre o que sejam princípios e o que sejam regras. Para tanto, tomará como exemplo um caso difícil em particular: o paradigmático “Riggs x Palmer”, ocorrido em 1889, em Nova Iorque:[16]
Elmer Palmer era um jovem de apenas 16 anos, e figurava como o principal beneficiário da herança de seu avô, o Sr. Riggs. No entanto, em certa época o ancião começou um novo relacionamento com uma mulher. O rapaz, imaginando que essa nova companheira pudesse levar o ancião a alterar seu testamento e assim prejudicá-lo, decidiu assassinar seu próprio avô, realizando seu intento por envenenamento em 1882.
Descoberto seu crime, Elmer é levado até a Alta Corte de Nova Iorque, onde os juízes concordaram que Palmer deveria receber a herança, pois o direito então vigente não vislumbrava possibilidade de anulação do testamento, mesmo que em favor do assassino do testamentário. Inconformados, os demais herdeiros de Riggs buscaram recurso junto a Corte de Apelações de Nova York (New York Court of Appeals). É nesta corte que os votos divergentes dos juízes exemplificam a teoria de Dworkin de modo cristalino.
Em primeiro lugar, o magistrado Gray, entendeu que o recurso não poderia ser aceito:
Não consigo encontrar qualquer apoio para o argumento de que a sucessão do demandado à propriedade deve ser evitada por causa de seu ato criminoso, quando a isso as leis são silentes. (…) As leis não garantem essa ação judicial, e a mera presunção não seriam forte o suficiente para sustentá-la.”[17]
O juiz Gray concordava com a decisão impugnada, pois de fato não havia previsão legal que impedisse alguém de receber uma herança deixada por testamento legítimo, ainda que este fosse o assassino do testador. Seguindo as teorias positivistas tão influentes à época, este magistrado tomou a literalidade da lei para sua decisão, como explica Dworkin:
Essa teoria propõe que aos termos de uma lei se atribua aquilo que melhor chamaríamos de seu significado acontextual, isto é, o significado que lhes atribuíamos se não dispuséssemos de nenhuma informação especial sobre o contexto de seu uso ou as intenções de seu autor. Esse método de interpretação exige que nenhuma ressalva tácita e dependente do contexto seja feita à linguagem geral: o juiz Gray portanto, insistia em que a verdadeira lei, interpretada da maneira adequada, não continha exceções para assassinos. Seu voto foi favorável a Elmer.[18]
Entendimento oposto foi defendido pelo juiz Earl, cujo voto acabou influenciando a maioria de seus pares, e que fundou sua decisão nos princípios gerais do direito, aos quais uma decisão deve seguir:
[…] Todas as leis, bem como todos os contratos podem ser controlados em suas ações e efeitos pelas máximas gerais e fundamentais da Common Law. A ninguém será permitido lucrar com sua própria fraude, ou para tirar proveito de seu próprio erro, ou para fundar qualquer exigência sobre a sua própria iniquidade, ou para adquirir bens por seu próprio crime. Essas máximas são ditadas pelas políticas públicas, têm o seu fundamento jurídico universal administrado em todos os países civilizados, e em nenhum deles estas máximas têm sido suplantadas por leis.[19]
Assim, a Corte de Apelos de Nova Iorque decidiu o caso em outubro de 1889, dando parecer favorável aos outros herdeiros de Riggs e excluindo Palmer do recebimento da herança.
Mais adiante, Dworkin analisa mais detidamente as razões do voto do juiz Earl. Este magistrado utiliza de um método diferente para interpretar a legislação, buscando as intenções do legislador para revelar o que seria a verdadeira lei:
[…] é um conhecido cânone da interpretação que algo que esteja na intenção dos legisladores seja parte dessa lei, tal como se estivesse contida na própria letra da lei; e que uma coisa que esteja contida na letra da lei somente faça parte da lei, se estiver na intenção de seus legisladores.
É muito importante observar que no texto citado o juiz “se apega à distinção entre texto, que chama de ‘letra da lei’, e a própria lei, que chama de ‘lei’ propriamente. Ao invocar essa teoria, Earl afirmava que na interpretação da lei não se deve ignorar o contexto histórico, mas levar em conta os antecedentes daquilo que denominamos de princípios gerais do direito.”[20]
Além disso, Dworkin considera que o aspecto mais importante da controvérsia Riggs vs. Palmer não era “se os juízes deveriam seguir a lei ou adaptá-la, tendo em vista os interesses da justiça”; mas sim o fato de ter sido uma controvérsia sobra “a natureza da lei, sobre aquilo que realmente dizia a própria lei sancionada pelos legisladores”.10

4. Princípios e Regras

Tomando como referência este caso, Dworkin passa a delimitar mais profundamente os conceitos de regra e princípio. A distinção entre eles é de natureza lógica. Cada um destes conjuntos de padrões aponta para decisões particulares, mas a natureza das orientações que cada um oferece é distinta.
As regras são estritas, e se aplicam dentro de uma forma de “ou tudo ou nada”. Assim, se em um determinado caso uma regra é válida, sua resposta deve obrigatoriamente ser aceita. Se não for válida, a resposta que propõe é inaplicável. Como no exemplo proposto pelo autor: “a velocidade máxima permitida é noventa quilômetros por hora”: não se discute infração se tal limite objetivo não foi violado. A regra se aplica ou não se aplica.[21]
Já os princípios jurídicos funcionam de maneira distinta. Suas consequências jurídicas não se operam de modo automático como as regras, nem seguem a forma de “tudo ou nada” (all or nothing fashion – como refere Alexy). Os princípios podem ser operados dentro de um sistema de peso ou importância, que permite gradação em sua aplicação ou não. E mesmo quando houver o entrecruzar, ou aparente conflito de princípios, o julgador deverá tomar em conta a força relativa de cada um no caso concreto.
Também Alexy atende a pressupostos semelhantes aos de Dworkin, considerando que “a distinção entre princípios e regras é uma distinção qualitativa e não de grau”. No entanto, desenvolve a idéia de princípios como “mandamentos de otimização”, no sentido de que “princípios são normas que estabelecem que algo deve ser realizado na maior medida possível, diante das possibilidades fáticas e jurídicas presentes. Por isso são eles chamados de mandamentos de otimização”.
Alexy ressalta ainda que “a realização completa de um determinado princípio pode ser – e frequentemente é –tolhida pela realização de outro princípio”. Para ilustrar essa realidade, emprega a metáfora da “colisão entre princípios”, a qual deve ser resolvida por meio de uma “dimensão de peso” (ou ponderação), para que se possa chegar a um resultado ótimo.[22]
Com base nesses conceitos, e tomando o mesmo princípio invocado no caso americano a pouco analisado – “a ninguém é permitido lucrar com o próprio erro” – vemos que na verdade é comum que em determinadas situações pessoas obtenham vantagem de atos jurídicos ilícitos por elas cometidos, e isso de modo perfeitamente legal. O exemplo mais conhecido é a usucapião: um homem que utiliza terreno que sabe que não lhe pertence durante determinado tempo, sem uso de violência, acabará por adquirir a propriedade em detrimento do antigo dono. Não se trata apenas de um contra-exemplo ou exceção ao princípio enunciado. Como explica Dworkin, o princípio “enuncia uma razão que conduz o argumento em uma certa direção, mas ainda assim necessita uma decisão particular”, aplicando-o ao fato concreto. Neste caso poderá entrar em pauta outro princípio, por exemplo, uma política pública em outra direção, como a que garante a posse a quem a exercer de forma mansa e pacífica durante determinado tempo, tornando fértil, por meio do labor, um terreno antes abandonado.
Vejamos que nessa hipótese ilustrativa, se um princípio não prevalece, isso não significa que é inválido. Apenas que no caso outro princípio teve mais força para ser aplicado. Lembramos novamente que os princípios podem ser operados dentro de um sistema de peso ou importância, ao contrário das regras que operam no “tudo ou nada”. No entanto, o filósofo americano reconhece que muitas vezes essa distinção entre regra e princípios não será fácil, pois não raro eles parecem se confundir.
Em face desta teoria das regras e princípios, os julgadores de certo lugar poderão adotar duas diferentes orientações: a primeira seria aceitar que os princípios, embora não estejam explicitamente positivados no ordenamento jurídico, devem possuir obrigatoriedade de lei. A segunda orientação negaria que princípios possam ser obrigatórios, pois como não são leis, o juiz ao aplicá-los, estaria julgando além do direito.[23]
A escolha de uma ou outra dessas orientações irá afetar a resposta possível de um magistrado diante dos casos difíceis. Se optar pela primeira orientação, teremos que o juiz estará aplicando direitos de obrigações que já existiam no sistema jurídico – os princípios. Se pelo contrário optar pela segunda orientação, se admite que o juiz esteja criando um direito novo, distinto do já existente.

5 A aplicação das teorias de Direito de Dworkin e o juiz Hércules

Assim, tomando a teoria dos direitos exposta em sua obra “Levando os Direitos a Sério”, Dworkin propõe que há um caminho para alcançar uma resposta correta nos casos difíceis. Será a aplicação da teoria do “Direito como Integridade”, há pouco exposto.
Para demonstrá-lo, utiliza a figura o juiz filósofo Hércules, o qual “aceita as leis e acredita que os juízes têm o dever geral de seguir as decisões anteriores de seu tribunal ou dos tribunais superiores”. Consciencioso, ele irá procurar o melhor caminho para que se chegue a uma resposta correta em tais casos.
Assim, Hércules precisa descobrir a intenção da lei, e também o conceito de princípios subjacentes nas regras positivadas de seu sistema jurídico.  Assim terá meios para solução dos casos semelhantes, que devem ser decididos da mesma maneira; e para os casos difíceis – nos quais não está clara a regra.
Para tanto, Dworkin propõe o caminho a seguir. Talvez pareça penoso à primeira vista, mas lembremos que o nome escolhido – Hércules – não é em vão, pois o autor o imagina com qualidades a serem buscada por um magistrado ideal.
Em primeiro lugar, Hércules deverá estudar a constituição, procurando compreender as regras nela contidas, as interpretações judiciais dela extraídas, e a filosofia política que embasa os direitos ali organizados, desenvolvendo “uma teoria da constituição na forma de um conjunto complexo de princípios e políticas que justifiquem o sistema de governo”.[24]
Como segunda ação, esse juiz ideal irá procurar qual a interpretação – hermenêutica – que vincula de modo mais satisfatório o corpo das leis já promulgadas com a sua responsabilidade enquanto juiz. Utilizará também uma teoria política para interpretar a lei no intuito de descobrir o seu fim.[25] É importante ainda considerar que o juiz Hércules, embora não seja passivo, também não é um ativista, pois entende que “sob o regime do direito como integridade, os problemas constitucionais polêmicos pedem uma interpretação, não uma emenda”.[26]
E o terceiro e último passo nessa tarefa interpretativa, em busca da melhor resposta judicial, será a análise dos precedentes, posto que os passos anteriores ainda não lhe trouxeram segurança suficiente. Nesta análise, é fundamental que nosso juiz tome em conta os argumentos de princípios que embasaram tais precedentes:
Mas, uma vez que Hércules será levado a aceitar a tese dos direitos, sua interpretação das decisões judiciais será diferente de sua interpretação das leis em um aspecto importante.
Quando interpreta as leis, ele atribui à linguagem jurídica, como vimos, argumentos de princípio ou de política que fornecem a melhor justificação dessa linguagem à luz das responsabilidades do poder legislativo. Sua argumentação continua sendo um argumento de princípio. Ele usa a política para determinar que direitos já foram criados pelo Legislativo. Mas, quando interpreta as decisões judiciais, atribuirá à linguagem relevante apenas argumentos de princípio, pois a tese dos direitos sustenta que somente tais argumentos correspondem à responsabilidade do tribunal em que foram promulgadas.”[27]
Analisando os precedentes, Hércules deverá identificar o que chama de “força gravitacional” destes precedentes nas decisões anteriores. Esta repousa – diz – na equidade, pois os casos semelhantes devem sempre ser tratados do mesmo modo. [28] O que irá definir a força gravitacional de um precedente serão os argumentos de princípio que o justificaram. Assim, este juiz acabará por construir uma verdadeira cadeia de princípios que fundamentaram o direito costumeiro, que devem ser suficientes para justificar de maneira coerente porque determinadas decisões foram tomadas. [29]
Este último passo da tarefa imposta a Hércules é muito importante. Como visto, ao buscar a interpretação da lei sob a ótica do argumento político, o juiz irá investigar a intenção do legislador, ao tempo em que este criou a lei. E ao buscar a interpretação do argumento de princípio, irá buscar na hermenêutica e nos precedentes as razões de princípio que os embasaram.
Assim, Hércules é o arquétipo do juiz que aplica a teoria do “Direito como Integridade”. Reconhece que suas decisões carregam uma responsabilidade política, e assim devem estar de acordo com as escolhas morais e políticas da sociedade na qual está inserido. Mais ainda, essas decisões devem ser coerentes com os princípios jurídicos que esta sociedade elegeu e consolidou em sua história.
Não é difícil perceber que essa coerência proposta na aplicação do “Direito como Integridade” só é possível dentro de um sistema de respeito aos precedentes, onde a sequência de decisões jurídica do corpo de magistrados – a jurisprudência – de determinada sociedade se apresente como um conjunto harmônico.

6. Dworkin e a teoria do “Romance em cadeia”

No intuito de ilustrar, e assim tornar mais clara sua teoria da Integridade, Dworkin cria uma analogia com o campo da literatura, a que chama de “Romance em Cadeia”:
Imagina um romance literário que seria escrito ao longo do tempo não apenas por um escritor, mas por um conjunto de autores. Cada um criaria um capítulo da obra, e em seguida a passaria ao próximo autor para que escrevesse sua respectiva parte.
Em tal projeto, um grupo de romancistas escreve um romance em série; cada romancista da cadeia interpreta os capítulos que recebeu, para escrever então um novo capítulo, que é então acrescentado ao que recebeu, e repassado ao romancista seguinte, e assim por diante.[30]
Dworkin observa que nessa situação imaginária, cada romancista (à exceção do primeiro) tem a dupla responsabilidade de interpretar e criar. Interpretar porque deve ler o que seus antecessores escreveram, “analisando elementos como personagens, trama, gênero, tema e objetivo, para decidir o que considerar como continuidade, e não como um novo começo”.
Seguindo o contexto dessa analogia, o que se espera de um escritor ao mesmo tempo criativo e responsável? Em primeiro lugar, que não simplesmente copie o que já foi escrito, mas introduza elementos novos, atuais à sua época. Em segundo, que permaneça fiel à coerência literária da ‘saga’, de maneira que o leitor que já a acompanha reconheça as características de cada personagem, e perceba o desenrolar de cada trama. O leitor de longas séries quer encontrar novidades, e respostas à perguntas antigas, mas certamente não quer contradições, e muito menos falsidades.
A analogia se aplica de modo claro à tarefa do juiz. Segundo a metáfora do “romance em cadeia”, tal como o romancista, o magistrado tem um dever de coerência em relação ao que seus antecessores escreveram e construíram. É um compromisso em relação à segurança jurídica, como já visto. Sua jurisprudência deve estar em consonância com os precedentes já existentes, de maneira a manter o conjunto harmônico e equilibrado. No entanto – e eis o desafio – deve ser autenticamente criativo, ao trazer algo novo a este conjunto, em resposta às novas demandas de sua época.
Como é fácil perceber, a analogia do “romance em cadeia” é afim com o sistema do Common Law, onde há respeito aos precedentes, e às tradições jurídicas
Em sentido contrário, essa analogia fará pouco sentido em um sistema onde cada autor não tem nenhuma obrigação com o que já foi escrito, e pode mesmo contradizer o que ele próprio escreveu no capítulo anterior. Será como uma novela ruim, onde a cada capítulo um personagem desaparece sem explicação, e outros surgem do nada. O drama subitamente se transmuda em comédia, e a pergunta feita hoje não será respondida amanhã.
Esse método de romances nos parece insatisfatório, no entanto, é a analogia de do nosso atual sistema jurídico: não há preocupação com a coerência interna das cortes, nem respeito aos precedentes dos tribunais superiores. Não há sequer respeito à igualdade, pois casos iguais são tratados de modo diferente.

[1] DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. 3.ed. São Paulo, M. Fontes: 1999. p. 492.

[2] BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Precedentes Judiciais e Segurança Jurídica – Fundamentos e Possibilidades para Jurisdição Constitucional Brasileira. São Paulo: Saraiva: 2012. p. 233.

[3] DMITRUK, Erika Juliana. O princípio da Integridade como modelo de interpretação construtiva do direito em Ronald Dworkin. Revista Jurídica da UniFil. Ano IV – nº 4. 2007.

[4] FALLON JR, Richard H. Reflections on Dworkin and the two faces of law. Notre Dame Law Review. n. 553, 1992.

[5] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: M. Fontes, 2002. XV.

[6] DWORKIN. op. cit., 2002.XV.

[7] Ibidem, XVI.

[8] Ibidem, XIX.

[9] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: M. Fontes, 2002. p. 129.

[10] DWORKIN op. cit., p. 130.

[11] DWORKIN Apud BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Precedentes Judiciais e Segurança Jurídica – Fundamentos e Possibilidades para Jurisdição Constitucional Brasileira. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 249.

[12] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: M. Fontes, 2002. p. 172-177.

[13] DMITRUK, Erika Juliana. O princípio da Integridade como modelo de interpretação construtiva do direito em Ronald Dworkin. Revista Jurídica da UniFil. Ano IV – nº 4. 2007.

[14] HART, Herbert Lionel A. O conceito do Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, 2007. p. 201-202.

[15] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: M. Fontes, 2002.p. 50.

[16] ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA: Sistema Unificado das Cortes – Unified Court System. Disponível em <http://www.courts.state.ny.us/ reporter/archives/riggs_palmer.htm>. Acesso em: 17 maio 2014.

[17] ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA: Sistema Unificado das Cortes – Unified Court System. Disponível em <http://www.courts.state.ny.us/ reporter/archives/riggs_palmer.htm>. Acesso em: 17 maio 2014. Tradução nossa.

[18] ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA: Sistema Unificado das Cortes – Unified Court System. Disponível em <http://www.courts.state.ny.us/reporter/ archives/riggs_palmer.htm>. Acesso em 17 maio 2014. Tradução nossa.

[19] ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA: Sistema Unificado das Cortes – Unified Court System. Disponível em <http://www.courts.state.ny.us/ reporter/archives/riggs_palmer.htm>. Acesso em: 17 maio 2014. Tradução nossa

[20] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: M. Fontes, 2002. p. 24-25.

[21] DWORKIN. Levando os direitos a sério. São Paulo: M. Fontes, 2002. p. 39-41.

[22] ALEXY. Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Apud SILVA. Virgilio Afonso. Princípios e Regras: Mitos e equívocos a respeito de uma distinção. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais. v. 1. 2003. p. 610-611.

[23] DWORKIN. Levando os direitos a sério. São Paulo: M. Fontes, 2002. p. 46-48.

[24] DWORKIN. Levando os direitos a sério. São Paulo: M. Fontes, 2002. p. 165-168.

[25] DWORKIN. Op. cit. 2002. p. 169-171.

[26] DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. 3.ed.São Paulo: M. Fontes, 1999. p. 472- 479.

[27] DWORKIN. Levando os direitos a sério. São Paulo: M. Fontes, 2002. p. 173.

[28] DWORKIN. op. cit. p. 176.

[29] DWORKIN op. cit. p. 182.

[30] DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. São Paulo: M. Fontes: 1999. 3.ed. p. 275-277.

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