CONFIABILIDADE E SEGURANÇA JURÍDICA

Carlos Eduardo Toniolo Silva 
Um dos melhores parâmetros para ser reconhecer a eficácia de um sistema será observar a confiança que ele inspira naqueles que o utilizam. Iremos ilustrar essa realidade com uma pequena crônica histórica. O episódio que se toma como preâmbulo a este estudo é um dos clássicos da literatura que envolve o mundo jurídico: a história do ‘moleiro de Sanssouci’. É contada em verso por François Andrieux,[1] e no Brasil Lenio Streck se refere a ela várias vezes em palestras.
Frederico “o Grande”, rei da Prússia no século XVIII, era um exemplo destas figuras enigmáticas que foram os “déspotas esclarecidos”. Admirador da música e poesia, amigo de Voltaire e de outros filósofos da época, era também exímio estrategista militar e excelente administrador, que trouxe a seu reino um período de poder político e pujança econômica. Em certo período de paz, o soberano decidiu construir um palácio de verão em Potsdam, próximo a Berlim. Desenhado pelo arquiteto Knobelsdorff, o projeto resultou numa magnífica obra, que para muitos rivalizava com Versailles. Como lugar de descanso, afastado da capital e da corte, o lugar recebeu o apropriado nome de ‘Sanssouci’, ou seja, ‘sem-preocupações’.
Alguns anos depois, porém, o rei resolveu expandir as áreas e jardins em torno do palácio. Esclarecido que era, ordenou que comprassem a preço justo os terrenos adjacentes que pretendia. Foi quando soube que na encosta de uma colina próxima, o dono de um velho moinho se recusava de qualquer modo a vendê-lo, mesmo que os emissários reais lhe oferecessem soma superior ao que valia.
Incomodado pela demora, o soberano ordenou que trouxessem o teimoso moleiro à sua presença. Este compareceu no seu costumeiro traje humilde, não parecendo intimidado pela pompa do palácio real. Frederico ofereceu-lhe vultosa soma, para encerrar de uma vez querela para ele tão simples. Mais uma vez o moleiro recusou lembrando que naquela casa ‘seu pai havia morrido, e seus filhos nascido’, assim que nunca a iria vender.
Contrariado, Frederico lembrou ao pobre moleiro que quem lhe falava era o rei da Prússia, e que era por mera bondade que lhe oferecia dinheiro, pois com um simples gesto poderia ordenar a expropriação do moinho, sem dar satisfação a mais ninguém. E foi nesse momento que o moleiro teria dito a célebre frase:
“Sim, majestade. Poderia… Mas ainda há juízes em Berlim!”
O soberano ficou pasmo com a resposta e com a ousadia. Sim, entre tantas de suas obras estava a reforma do sistema jurídico do reino, com o célebre Código Prussiano (Allgemeines Landrechtfür die Preußischen Staaten), invocado pelo simples moleiro em sua defesa. O rei deu-se conta de que mais do que ganhar guerras ou construir palácios, havia consolidado no reino tal respeito ao poder judiciário, que mesmo um pobre moleiro não sentia medo de ir às cortes, ainda que em confronto com o próprio rei. Do palácio o moleiro saiu sossegado – ‘sans-soussis!’ – e Frederico manteve o moinho em paz até o fim de seus dias.
O episódio narrado como introdução não é mera recordação histórica. Ele expõe questões que já eram fundamentais naquela época, continuam sendo hoje, e certamente o serão amanhã: a limitação do poder do estado sobre o indivíduo, a correta aplicação da justiça pelo juiz, a confiança que o povo dever ter em seus juízes.

Confiabilidade, Segurança Jurídica e Estado Democrático de Direito

Este caso revela um dos maiores predicados que uma instituição – no caso, o judiciário – pode conquistar junto à sociedade: a confiabilidade. De fato, quando um cidadão, diante de uma tribuna, se sente seguro a ponto de não temer entrar em litígio contra os poderosos, sejam estes pessoas, grandes empresas ou o próprio Estado, então o que chamamos de ‘Estado Democrático de Direito’ estará consolidado, e o simbolismo iconográfico de ‘Themis vendada’ estará justificado.
No campo jurídico, a confiabilidade anteriormente referida resulta de confiança somada à estabilidade, como refere Aléssia Chevitarese: “O veredicto de uma decisão, em matéria de ‘segurança’ deve estabelecer critérios de confiança e estabilidade para a sociedade.” [2]
Com respeito à confiança assinalamos o fato de que a sociedade atual cada vez mais busca no judiciário a solução de seus problemas e anseios. É fenômeno que se acentuou na segunda metade do séc. XX, e no Brasil especialmente nas últimas décadas. Muitos autores têm percebido essa tendência: Oscar Vilhena utilizou a expressão “Supremocracia”, ao descrever a expansão da autoridade do Supremo Tribunal Federal – STF, o qual tem dado a última palavra em questões não apenas judiciais, mas também políticas e morais, tomando muitas vezes espaços talvez mais apropriados ao legislativo e ao executivo. De fato, como adverte Tercio Sampaio “a sensação é que há uma espécie de crise do paradigma do direito legislado e codificado”. [3]
Como ressalta Chevitarese, “o direito é hoje mais que expressão de ordem na sociedade” [4], a ponto de apresentar-se a idéia do “judiciário como superego da sociedade”, ou no dizer de Maus: “uma representação da Justiça por parte da população que ganha contornos de veneração”. [5] Convém ressaltar que essa confiança que o cidadão tem depositado no judiciário lhe traz uma imensa responsabilidade, que a este deve corresponder com a qualidade de sua prestação jurisdicional.
Com relação a previsibilidade, esta se insere no contexto da Segurança Jurídica. Um sistema jurídico é seguro quando alcança estabilidade e continuidade da ordem jurídica, e assim há para o cidadão uma previsibilidade das conseqüências jurídicas de suas condutas. Na expressão de Ramírez, para o cidadão a previsibilidade jurídica “é uma manifestação eloqüente da importância do passado para, a partir do presente, prever o futuro”.[6]
Essa previsibilidade é também indispensável para constituição do Estado de Direito.[7] Mais ainda, autores como MacCormick apontam a segurança jurídica como um dos maiores valores assegurados pelo Estado de Direito:
Entre os valores que o Estado de Direito assegura, nenhum é mais importante que a certeza jurídica, exceto talvez pelos princípios que a acompanham, a saber: a segurança de expectativas jurídica e a garantia do cidadão contra interferências arbitrárias por parte do governo e de seus agentes”. [8]
Eis a razão porque esta segurança jurídica é tão importante para constituição do Estado de Direito: além dela pautar a conduta dos cidadãos entre si, irá garantir a defesa dos indivíduos contra o próprio estado. O mesmo autor reitera o conceito anterior, pontuando a ‘razoável certeza’ que a estabilidade do sistema judiciário produz entre as pessoas entre si, e entre estas e o Estado.
No que tange ao Estado de Direito, as pessoas podem ter, antecipadamente, razoável certeza a respeito das regras e padrões segundo as quais sua conduta será julgada […] de suas expectativas acerca da conduta das demais pessoas. Elas podem desafiar ações governamentais que afetem seus interesses exigindo bases jurídicas claras para a ação oficial, ou pleiteando a nulidade de atos praticados em desacordo como o Direito, por meio do controle desses atos por um judiciário independente. [9]
Na verdade, este autor trata a segurança jurídica hora como princípio, ora com direito fundamental. Campos observa que isso só reforça a tese de que “ela representa muito mais do que esses dois institutos”, e isso “traduz a transcendência da segurança jurídica em relação àquilo que a constitui – a regra, o princípio, o valor, o direito fundamental, dentre outros. Nessa perspectiva, a segurança jurídica não é só um direito, mas também um dever.”[10]
Assim, tendo como pressuposto a importância desta segurança jurídica dentro do Estado de Direito, facilmente se compreende a responsabilidade do Estado em garanti-la, e particularmente do Judiciário em praticá-la. Com efeito, cada sentença dada por um magistrado afeta em algo essa segurança, seja para consolidá-la, ou, sentido contrário, para comprometê-la.
Aliás, quando se emprega a expressão “Estado de Direito”, sabe-se de antemão que é um conceito complexo, e não livre de equívocos. Neste artigo, acolhemos o conceito de que se trata de uma síntese entre a ordem pública e as liberdades individuais; conforme aponta Simone Goyard-Fabre:
Assim estaria realizada […] a síntese da ordem pública e das liberdades individuais, simultaneamente, manifestar-se-ia, pela conciliação do direito (cuja positividade é a matriz da ordem) com os direitos (cujo reconhecimento é a glória do individualismo humanista), a aliança entre o cidadão e o indivíduo, isto é, o acordo das áreas do público e do privado.
Segundo esta autora, o Estado de direito não será apenas uma modalidade de regime político, mas uma modalidade constitucional na qual se podem articular a generalidade da regra jurídica e a singularidade da existência individual.[11]
Por fim, convém precisar que previsibilidade, no âmbito jurídico, não se confunde com imutabilidade, atributo daquilo que não admite mudanças. Como leciona a ministra Cármen Lúcia: “A segurança não é imutabilidade, pois esta é própria da morte. A vida, esta, rege-se pelo movimento, ela cria, é movível. O que se busca é a segurança do movimento”.[12]
É, pois, esta “segurança do movimento” que o sistema jurídico deve buscar. Desta maneira, à medida que neste sistema forem identificadas deficiências ou lacunas técnicas que possam comprometê-lo, essas devem ser sanadas, no interesse do bem comum da sociedade.

Lacuna para garantia da segurança jurídica: a inobservância aos precedentes

Contorno teórico do termo ‘lacuna’

Quando neste artigo utilizamos o termo “lacuna”, convém precisar em que sentido ele é empregado. Kelsen sustentava que, tomado o sentido lógico, no campo normativo não há propriamente lacunas jurídicas, pois quando “a ordem jurídica não estatui qualquer dever de um indivíduo de realizar determinada conduta, permite esta conduta.”[13] O pensador alemão sustentava que, na verdade, o que as pessoas geralmente chamam de lacuna seria mais propriamente quando “a ausência de uma norma é considerada pelo órgão aplicador do direito como indesejável do ponto de vista da política jurídica.” Ou seja, nesta acepção, a dita ‘lacuna’ seria mais uma questão política do que jurídica.
Além disso, Kelsen admite o que chama de ‘lacuna técnica’: “Uma lacuna técnica apresenta-se quando o legislador omite normatizar algo que deveria ter normatizado para que de todo em todo fosse tecnicamente possível aplicar a lei.”[14] Sob este prisma, o termo lacuna é entendido não com a ausência de uma lei que seria desejável sob o ponto de vista político, mas como uma falha na própria técnica do sistema jurídico, a qual pode comprometer a efetividade deste mesmo sistema. É nesta segunda acepção que o termo ‘lacuna’ é empregado neste artigo.
É também nesse sentido que Cappelletti aponta os obstáculos à efetivação da justiça ideal, na qual “a efetividade perfeita, no contexto substantivo, poderia ser expressa como a completa igualdade de armas – a garantia de que a condução final depende apenas dos méritos jurídicos das partes antagônicas”.[15] Os obstáculos por ele mencionados em sua obra seriam, no segundo sentido de Kelsen, ‘lacunas técnicas’ a serem superadas no aperfeiçoamento de determinado sistema jurídico.
Em face dos conceitos abordados, pode-se perguntar: sendo a segurança jurídica tão importante para o Estado Democrático de Direito, estará devidamente resguardada em nosso sistema jurídico, ou haverá lacunas técnicas para sua efetividade?

Precedentes: a efetividade da segurança jurídica na interpretação da norma

Não é raro pensar que a segurança jurídica se resume aos limites impostos pela Constituição à retroatividade da lei. A Magna Carta estabelece no seu art. 5º, inciso XXXVI que: “A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.[16] Ou seja, que posta norma nova, esta não terá efeitos sobre as relações já estabelecidas, mas tão somente sobre as futuras. Em igual sentido define o art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB (Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, alterado pela Lei nº 12.376/2010).
Art. 6º – A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, direito adquirido e a coisa julgada:
        • 1º – Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.
        • 2º – Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.
        • 3º – Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.
Porém, percebe-se que se trata de conceito abertos, assim “verifica-se que não se trata de definições fechadas, de rigor metodológico, mas de elementos identificadores da segurança jurídica”. [17] Será o juiz, “a quem cabe dizer da característica fática na norma constitucional”, que irá acomodar a aplicação da norma constitucional. [18]
Deste modo, a efetividade da segurança jurídica irá decorrer mais da interpretação e aplicação da norma que do mero princípio da irretroatividade, como bem registra Alencar:
A questão da segurança jurídica não pode se desligar da hermenêutica. Não é uma noção que pode ser definida de maneira cômoda, para simplificar o trabalho do jurista – na linha de se precaver contra a responsabilidade que poderia defluir da aplicação do direito -, porém, paradoxalmente, necessita de sério esforço hermenêutico. Segurança jurídica está atrelada à fundamentação da decisão judicial de acordo com o caso concreto.[19]
É neste campo da interpretação que reside uma das maiores lacunas de nosso sistema, já apontada por alguns autores, e para a qual será dirigido este estudo: a falta de respeito aos precedentes jurídicos em nosso sistema judicial. Esta falta de vinculação dá um vasto campo de discricionariedade ao magistrado ao interpretar a lei, o que compromete a segurança jurídica do direito como um sistema íntegro. Nosso sistema deveria garantir um respeito aos precedentes, como propõe Marinoni: “Uma decisão, na medida em que deriva de fonte dotada de autoridade e interfere na vida dos outros, constitui precedente que deve ser respeitado por quem o produzir e por quem está obrigado a decidir em caso similar”.[20]
E é nesse que ponto há uma limitação do sistema. Em se tratando de casos iguais – ou seja, que tratem de mesma questão de fato e direito – ao decidir, um magistrado não precisa respeitar decisões de tribunais superiores, e nem mesmo de outros juízes pares seus. Mais ainda: não está nem sequer vinculado às suas próprias decisões, podendo dar a um caso sentença diametralmente oposta a que tenha dado a um caso semelhante dias atrás.  
Esta é a razão de que muitos, como Medina, consideram o resultado das decisões judiciais uma “verdadeira loteria”[21], onde o jurisdicionado estará mais preocupado no nome do juiz de sua causa, do que na forma da lei que o resguarda ou atinge. É o que já lamentava Dworkin: “as pessoas frequentemente se vêem na eminência de ganhar ou perder muito mais em decorrência de um aceno de cabeça do juiz do que qualquer norma geral que provenha do legislativo.”[22]
Nos tópicos a seguir, veremos algumas características que se esperariam de um sistema de prestação jurisdicional que efetivamente garantisse a segurança jurídica, e em que medidas tais características são – ou não – atendidas no sistema jurídico brasileiro.

Dos atributos da Prestação Jurisdicional no âmbito da Segurança Jurídica

A prestação jurisdicional se concretiza na sentença prolatada pelo juiz – seja terminativa ou definitiva.[23] Será tarefa quase impossível condensar a vasta bibliografia a respeito do que seja uma boa sentença, e quais seus atributos ideais. Cada autor apontará tópicos diferentes, o que causa embaraço de escolha.
No entanto, dentro dos limites deste artigo, no âmbito da segurança jurídica, optamos por Marinoni, que ressalta as características da Previsibilidade, da Igualdade e da Coerência.[24]

Prestação Jurisdicional e Previsibilidade

Como vimos, dentro do Estado Democrático de Direito, o cidadão poderá prever as consequências de seus atos, limitados e garantidos pelas normas vigentes. É o que se chama de previsibilidade, e é uma das facetas da segurança jurídica. E é nesta previsibilidade que se funda a confiança que o jurisdicionado terá no judiciário.
Assim, para que exista segurança jurídica, há que se proteger a confiança do jurisdicionado, no sentido da previsibilidade, como escreve Canotilho: “segurança jurídica e confiança andam estreitamente associadas, a ponto de alguns autores considerarem o princípio da proteção da confiança com um subprincípio ou uma dimensão específica da segurança jurídica.” [25]
Esta proteção cabe ao Estado, como refere Sarlet: “um patamar mínimo de segurança (jurídica) estará apenas assegurado quando o Direito assegurar também a proteção da confiança do indivíduo (e do corpo social com ou todo) na própria ordem jurídica e de modo especial na ordem constitucional vigente”.[26]
Ora, como afirma Corsale, tal segurança se afirma “não tanto pela fórmula escrita no código, a norma abstrata, mas a dita norma individual, a concretização da regra no caso específico”.[27] Pelo que a previsibilidade não se restringe ao mero conhecimento da lei e a uniformidade de interpretação, pois estas “de nada adiantariam caso o jurisdicionado não pudesse contar com decisões previsíveis”. [28]
Esta é a razão pela qual a interpretação deve tender a uma linha harmônica e coerente, e assim aproximar-se do ideal de previsibilidade. Isso não implica, obviamente, na eliminação de qualquer dúvida interpretativa, mas sim em minimizar tanto quanto possível divergências de interpretação.
Assim melhor se compreende a queixa de que “o sistema jurídico brasileiro, em tal dimensão, afigura-se completamente privado de efetividade, pois indubitavelmente não é capaz de permitir previsões e qualificações jurídicas unívocas”. Como exemplo, causa impressão o fato de que a missão constitucional dada ao STJ como garantidor da unidade do direito federal é “completamente desconsiderada na prática jurisprudencial brasileira”. Mais ainda, “as decisões do STJ não são respeitadas nem no âmbito interno da Corte”.[29]
Assim, sumariamente, vemos como a desconsideração aos precedentes traz como efeito prático a imprevisibilidade das decisões judiciais. Com isso, fica comprometida a segurança jurídica, elemento basilar do Estado Democrático de direito. Aqui fica identificada uma lacuna técnica de nosso sistema jurídico.

Igualdade nas decisões judiciais – vedação à arbitrariedade

Outro elemento da sentença judicial, sempre no âmbito da segurança jurídica, consiste na igualdade perante a lei. É conceito ao qual nosso constituinte primário procurou dar relevo, e que permeia a construção e aplicação de nosso sistema jurídico. Não será excessivo repetir mais uma vez o caput do art. 5º “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”.[30] O tratamento desigual só será admitido para realização concreta da própria igualdade (tratar os desiguais na medida de sua desigualdade).
O primeiro campo onde se preserva esse igualitarismo será no processo civil. Nesse sentido, a doutrina jurídica brasileira procurou concretizar este princípio, sobretudo nos aspectos internos da marcha processual. Nesse campo, a igualdade é normalmente associada ao princípio do contraditório, estabelecendo a dita ‘paridade de armas’ dada aos litigantes, que devem ter as mesmas possibilidades de influir na livre convicção do juiz. Como complementação, o sistema nacional também procurou minorar as desigualdades processuais que atingem os desprovidos de meios econômicos, por meio das Defensorias públicas, e também pela instituição dos procedimentos dos Juizados Especiais.
No entanto, um processo justo é o suficiente para garantir uma sentença justa? Faz sentido a frase atribuída a Salvador Allende, “não basta que todos sejam iguais perante a lei, é necessário que a lei seja igual para todos”. Ora, como ressalta Marinoni, “o Judiciário deixa de observar o princípio da igualdade no momento mais importante da sua atuação, exatamente quando tem de realizar o principal papel que lhe foi imposto”[31], ou seja, ao proferir a sentença que porá fim ao litígio. Aceitara tese de que o procedimento é mais importante que o conteúdo da decisão não é hipótese válida, como aponta Taruffo:
Isso implica na renúncia em avaliar se uma decisão é ou não justa pelo seu conteúdo, ou pelos efeitos que ela produz, e assim o observador se refere apenas à consideração das formas em que ocorreu o processo que levou a essa decisão.[32]
Afinal, o fim último daquele que busca a prestação jurisdicional é uma decisão racional, justa e igualitária. Igualitária no sentido de que uma pessoa espera ter a mesma sentença que qualquer outra pessoa teria, em igual situação de fato e direito. Mas não é o que acontece. O desrespeito aos precedentes – especialmente quando um juiz contraria suas próprias decisões anteriores – gera um problema de legitimidade:
A jurisdição não encontra legitimidade ao oferecer decisões diversas para casos iguais ou ao gerar decisão distinta da que foi formada no tribunal competente para a definição do sentido e do significado das normas constitucionais e dos direitos fundamentais.[33]
Essa prática leva o cidadão que está diante da tribuna à incerteza se terá ou não tratamento igual a outrem. Com efeito, essa possibilidade de desigualdade transfere – em boa medida – a sentença judicial ao campo da arbitrariedade do magistrado.
A respeito dos efeitos negativos da arbitrariedade, tomada como oposto da igualdade, aponta Ramírez que esta converte o cidadão em “um súdito incapaz de organizar sua vida, sempre dependendo de observar o rosto de seus governantes, para averiguar seus bons ou maus humores, e só assim decidir em consequência”.[34]
É assim possível que, eventualmente, ocorram arbitrariedades. Em todo caso, não será raro que casos iguais tenham sentenças diferentes, não só em um mesmo tribunal, mas inclusive prolatadas por um mesmo juiz. Com visto, as decisões de um juiz não estão vinculadas às de cortes superiores, nem mesmo as dele próprio. Assim se constata como nosso sistema, ainda que formalmente o proponha, ainda não possui mecanismos eficazes para garantir uma igualdade satisfatória naquilo que é o objetivo final da prestação jurisdicional, ou seja, uma sentença justa e igualitária.

Prestação Jurisdicional e Coerência – Observância Vertical

O nosso sistema prevê o chamado “duplo grau de jurisdição”[35], no qual se exige – em regra – a dupla análise do mérito. Muitos avaliam que dentro dessa regra, é diminuto o poder do juiz de primeiro grau, pois na verdade será no tribunal que o litígio será resolvido de fato. Esse pensamento é verdadeiro só em parte, pois sempre há a possibilidade que a parte vencida se conformar com sentença e não recorrer, fazendo desnecessária a ação do tribunal e ocorrendo o trânsito em julgado já na primeira instância.
No entanto, só é possível que isso aconteça caso as partes saibam antecipadamente a decisão a ser proferida no tribunal. Ora, isso só ocorre “quando houver um mínimo de estabilidade na interpretação do direito, a gerar previsibilidade aos litigantes, que assim poderão decidir pela oportunidade de interposição de recursos”[36]. Assim, a coerência lógica do sistema de duplo grau de jurisdição (juiz – tribunal), exige a existência de uma jurisprudência estável, e sobretudo, que esta seja respeitada pelos juízes “inferiores”.
Desta maneira, se entende que qualquer sistema estruturado em níveis diversos deve considerar a hierarquia, ainda que tomada em termo apenas lógico. Ora os Tribunais Superiores – seja na justiça comum ou especializada – estão no cume do nosso sistema judiciário, e a eles incumbe a função e responsabilidade de dar a dita ‘correta’ interpretação da lei Federal e da Constituição. As decisões destas Cortes devem – a princípio – ser respeitadas pelos tribunais ordinários. Porém, não é raro encontrar na doutrina e entre operadores do direito o conceito de que por não haver hierarquia entre os juízes, estes não deveriam qualquer forma de respeito às decisões dos tribunais superiores a eles. Tomando o exemplo citado por Estefânia Barbosa, temos um julgado de direito previdenciário (desaposentação), no qual a juíza da vara decide:
O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento segundo o qual a renúncia opera efeitos ex nunc. A devolução de proventos não é devida, visto que os valores recebidos tinham natureza alimentar (…). Entretanto, este juízo entende de maneira diversa. A exigência de devolução não encontra obstáculo no fato de as prestações recebidas terem caráter alimentar.[37]
A razão desse engano reside em confundir o princípio de autonomia e independência com inexistência de qualquer respeito às decisões superiores. Por suposto, quando se argumenta em favor da hierarquia, não se está negando a independência e autonomia dos juízes. Trata-se antes de “evidenciar que, por uma razão lógica derivada da função e do lugar de inserção conferidos aos tribunais pela Constituição Federal, a hierarquia justifica uma inquestionável necessidade de respeito às decisões judiciais”. [38]
Assim, para que haja segurança jurídica, não basta que exista coerência no sistema normativo. É também preciso que exista coerência e respeito à hierarquia lógica que a própria Constituição estabelece, como advertiu Calmon de Passos ao afirmar que a força vinculante dos tribunais superiores existe “independentemente de previsão legal expressa e vinculam como decorrência necessária do próprio sistema e do seu modo constitucional de operar” [39]. A necessidade desse respeito em favor da coerência é ainda assinalada por MacCormick:
Num estado moderno, com muitos juízes e muitas cortes e uma hierarquia estruturada de recursos, as mesmas regras e soluções devem orientar a decisão independentemente do juiz do caso. Fidelidade ao Estado de Direito requer que se evite qualquer variação frívola no padrão decisório de um juiz ou corte para outro[40]
Desta maneira, pode-se observar como a falta de coerência e descaso com a hierarquia lógica, correntes em nosso sistema jurídico, podem comprometer a Segurança Jurídica.
Como ressalva necessária, observamos que o termo “coerência” pode ser tomado em dois pontos de vista, como disserta Freitas Filho: o interno e a externo. A perspectiva interna segue a “tradição interpretativista, aí entendidos autores como Robert Alexy, Ronald Dworkin e Neil MacCormick”, entre outros.  Já a perspectiva externa está mais ligada a “um recurso discursivo de legitimação decisória”, ou seja, “relativo às condições de inteligibilidade da linguagem”, dentro de um contexto de crítica à utilização política da doutrina jurídica, no sentido de que “o direito não seria criado para limitar o poder daqueles mesmos que o criaram”.[41]

[1] ANDRIEUX, François-Guillaume-Jean-Stanislas. Le Meunier de Sans-Souci. Texto original em francês disponibilizado pela Bibliothéque Nacionale de France: Disponível em: < http://goo.gl/LP32QH >. Acesso em: 09 jul. 2015.

[2] CHEVITARESE, Aléssia Barroso Lima Brito Campos. O Direito em seu Laboratório Jurisdicional: Os Sentidos de Verdade e Segurança Jurídica. Disponível em <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=4883eb035654015a>.  Acesso em: 8 ago. 2014.

[3] FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Julgar ou gerenciar? Folha de São Paulo, São Paulo, 29 set. 2014, caderno Opinião.

[4] CHEVITARESE, Aléssia Barroso Lima Brito Campos. O Direito em seu Laboratório Jurisdicional: Os Sentidos de Verdade e Segurança Jurídica. Disponível em <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=4883eb035654015a>.  Acesso em: 8 ago. 2014

[5] MAUS, Ingeborg. O Judiciário como Superego da sociedade. Revista Novos Estudos: CEBRAP.  nº 58, Nov. 2000. p. 183-202.

[6] RAMÍREZ, Federico Arcos. La Seguridad Jurídica – una teoría formal. Universidad Carlos III de Madrid. Madrid: Dykinson S.L., 2000. p. 38.

[7] MARINONI, L. Guilherme. Precedentes Obrigatórios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 105

[8] MAcCORMICK, Neil. Retórica e o Estado de Direito. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 22

[9] MAcCORMICK, Neil. Retórica e o Estado de Direito. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 22

[10] CAMPOS, Marcelo Barroso Lima Brito de. Os Direitos Previdenciários Expectados dos Servidores Públicos Titulares de Cargos Efetivos no Paradigma do Estado Democrático de Direito Brasileiro. Disponível em <http://www.biblioteca.pucminas.br/teses/Direito_CamposMBLB_1.pdf>. Acesso em: 9 jul. 2014.

[11] GOYARD-FABRE, Simone. Os Princípios Filosóficos do Direito Político Moderno. M. Fontes. São Paulo, 2002. p. 319

[12] CAMPOS, Marcelo Barroso Lima Brito de. Direitos previdenciários expectados: a segurança na relação jurídica previdenciária dos servidores públicos. Curitiba: Juruá, 2012.

[13] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo, M. Fontes, 2004. p. 273-274.

[14] KELSEN op.cit. p. 276.

[15] CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à Justiça. Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 1988. p. 6.

[16] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Art. 5º XXXVI. Disponível em: < www.planalto.gov.br > Acesso em: 10 mar. 2014.

[17] CHEVITARESE, Aléssia Barroso Lima Brito Campos. O Direito em seu Laboratório Jurisdicional: Os Sentidos de Verdade e Segurança Jurídica. Disponível em <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=4883eb035654015a>.  Acesso em: 8 ago. 2014

[18] PIRES, Maria Coeli Simões. Direito adquirido e ordem pública: segurança jurídica e transformação democrática. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.

[19] ALENCAR, Rosman Antonni Rodrigues Cavalcanti de. Segurança jurídica e fundamentação judicial.  Revista de Processo, vol. 149. p. 67 – 68.

[20] MARINONI, L. Guilherme. Precedentes Obrigatórios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 105

[21] MEDINA, José Miguel Garcia, et alter. In Código do Processo Civil Anotado. OAB Paraná. Disponível em <www.oab.pr>. p. 897. Acesso em 12 abr. 2014.

[22] DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. São Paulo: M. Fontes, 1999. p. 3 

[23] THEODORO JR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 55. Ed. Volume I. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 352.

[24] MARINONI, L. Guilherme. Precedentes Obrigatórios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.  p. 121-156

[25] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. Coimbra. Almedina. 2002. p. 257.

[26] SARLET, Ingo Wolfang. A eficácia do Direito fundamental à segurança jurídica: dignidade de pessoa humana, direitos fundamentais e proibição de retrocesso social no direito constitucional brasileiro. Disponível em: < http://migre.me/mVcqw>. Acesso em 17.nov.2014.

[27]  CORSALE, Massimo. Certezza Del diritto e crisi dei legittimità. Milano: Giuffrè, 1979. p. 34. In Marinoni. Op. Cit.

[28] MARINONI, L. Guilherme. Precedentes Obrigatórios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 122.

[29] MARINONI op.cit., p. 125

[30] BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 2010. Art. 5º caput. Disponível em: <www.planalto.gov.br > Acesso em: 10 mar. 2014.

[31] MARINONI, L. Guilherme. Precedentes Obrigatórios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 139.

[32] TARUFFO, Michele. Idee per una teoría della decisione giusta. In Sui Confini – Scritti sulla giustizia civile. Bologna: Il Mulino, 2002, p. 221. Apud MARINONI. Precedentes Obrigatórios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 143.

[33] MARINONI op. cit., p. 146.

[34] RAMÍREZ, Federico Arcos. La Seguridad Jurídica – una teoría formal. Universidad Carlos III de Madrid. Madrid: Dykinson, S.L., 2000. p. 53. Tradução nossa.

[35] THEODORO JR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Volume I. 55. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 40.

[36] MARINONI, L. Guilherme. Precedentes Obrigatórios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 165.

[37] PARANÁ. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Ação Ordinária. Vara Previdenciária de Curitiba. Ação de desaposentação.  Autora: Railda Santos Alleluia. Réu: Instituto nacional de Previdência Social – INSS. AO 2008.70.00.008373-3/PR, DJPR 14 out. 2009. Disponível em <http://migre.me/mquE4>. Acesso em 22 out. 2014

[38] MARINONI, L. Guilherme. Precedentes Obrigatórios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 167

[39] PASSOS, J.J. Calmon de. Súmula Vinculante. Revista do TRF da 1º Região. 1997. p. 171

[40] MAcCORMICK, Neil. Retórica e o Estado de Direito. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 175.

[41] FREITAS FILHO, Roberto. Estudos Jurídicos Críticos (CLS) e coerência das decisões. Revista de informação legislativa: v. 44, n. 175. jul./set. 2007. Disponível em <http://www2.senado.leg.br/bdsf/item/id/140237>. Acesso em 18 nov. 2014.

 

As teorias de Dworkin representam um marco no desenvolvimento da Filosofia Jurídica. Este jusfilósofo disserta sobre uma estreita aproximação entre direito e moral. E defende ainda que os jurisdicionados tenham direito a um sistema jurídico coerente, onde o direto seja uma atitude construtiva, cuja finalidade “no espírito interpretativo, é colocar o princípio acima da prática, para mostrar o caminho para um futuro melhor, mantendo uma boa-fé com relação ao passado”.[1]
Como veremos, estas propostas de coerência e garantias jurídicas serão muito úteis como contribuição na busca de soluções às deficiências brasileiras. Como nos demais países de Civil Law, também em nosso país o antigo modelo dogmático dos grandes códigos foi gradativamente sucumbindo diante da realidade dos princípios constitucionais, das questões morais e do caráter aberto dos direitos fundamentais, os quais só alcançam significado no momento de sua efetivação. O antigo “modelo mecanicista” deixou de dar respostas às novas demandas.[2]
É nesse novo e complexo cenário que estudaremos as teorias de Dworkin, buscando parâmetros que justifiquem e deem coerência às decisões judiciais, dentro do contexto atual da Civil Law adotado no Brasil.

1. O “Direito como Integridade” no pensamento de Dworkin

A tarefa de julgar é de si complexa. Essa complexidade tem levado os filósofos e doutrinadores – desde tempos – a elaborarem teorias a respeito da fenomenologia da decisão judicial. No âmbito desta discussão, a originalidade da obra de Ronald Dworkin, tem levado alguns estudiosos a classificá-lo como “neojusnaturalista”, enquanto outros consideram seu pensamento como uma “Terceira Teoria do Direito”.[3]
Como crítica ao conceito positivista, que entende o Direito como simples modelo de regras, Dworkin propõe outra teoria de interpretação judicial. Na obra “Levando os Direitos a Sério”, este autor delineia sua Teoria do “Direito como Integridade” (chamada por alguns autores como Teoria Conceitual Alternativa)[4]. Inicialmente, propõe uma distinção entre duas formas de Direitos Políticos, os quais podem ser:
          • Direitos Preferenciais (background rights), que “prevalecem contra as decisões tomadas pela comunidade como um todo”, sendo assim verdadeiros “trunfos políticos que os indivíduos detêm […] quando, por alguma razão, um objetivo comum não configura uma justificativa suficiente para negar-lhes aquilo que, enquanto indivíduos, desejam ter ou fazer”.[5]
          • Direitos Institucionais, que prevalecem contra decisões tomadas por uma instituição específica. Assim, na expressão do professor de Harvard: “Os direitos jurídicos podem ser identificados como uma espécie particular de um direito político, isto é, um direito institucional a uma decisão de um tribunal na sua função judicante”.[6]
Nesse contexto, propõe a possibilidade de que os indivíduos tenham o direito a uma decisão judicial favorável, mesmo que não haja uma regra jurídica expressa que possa ser aplicada ao seu caso concreto. Isso só será possível caso seja feita uma distinção entre argumentos de princípio e argumentos de política. Para tanto, sustenta que as decisões judiciais podem ser baseadas em argumentos de princípio, pois isso não contraria os princípios democráticos.[7] Não se propõe elencar todos os argumentos de política ou de princípios existentes, nem tampouco listar os direitos abstratos que um indivíduo possui. Trata-se de resolver os casos difíceis, onde “mesmo juízes criteriosos podem divergir”.[8]
Prosseguindo seu pensamento, o filósofo americano confronta a insuficiência do positivismo em dar solução aos casos difíceis, pois que concebem o Direito apenas como um sistema de regras, e assim ignoram outros padrões válidos e aplicáveis, como políticas e princípios. Definindo conceitos, propõe o que sejam argumentos de política e argumentos de princípio:
Argumentos de política (policy) justificam uma decisão “mostrando que a decisão fomenta ou protege algum objetivo coletivo da comunidade como um todo”. [9] Deste modo, trata-se de um padrão que estabelece um objetivo a ser alcançado. Toma-se como exemplo a decisões em favor de políticas de subsídios à setores de indústria, os quais uma vez beneficiados contribuirão à sociedade como um todo.
Argumentos de princípio por sua vez justificam a decisão “mostrando que ela respeita ou garante um direito de um indivíduo ou um grupo”.[10] O princípio, em termos genéricos, é todo padrão que não é uma regra. Será uma exigência de justiça ou equidade, e não terá necessariamente como repercussão uma melhoria social. Um exemplo seriam as leis contra discriminação.
Nesse contexto, o Direito como Integridade importaria em uma doutrina de responsabilidade política a qual estariam sujeitos dos juízes. Com essa doutrina Dworkin “condena a prática de tomar decisões que parecem certas isoladamente, mas que não podem fazer parte de uma teoria abrangente dos princípios e das políticas gerais que seja compatível com outras decisões consideradas igualmente certas.”[11]
Não se trata de coerência apenas com a decisão judicial precedente, mas coerência com os princípios que a fundamentaram. Isso significa que embora não seja exigida uma adesão estrita ao passado, a coerência com o conjunto de princípios que representa a moralidade política da comunidade implicará que todos sejam tratados com igual consideração e respeito nas decisões. É o que Dworkin chama de “força gravitacional” dos precedentes. “Gravitacional’, porque os princípios que justificaram um precedente poderão eventualmente exercer sua força em casos “além de sua órbita particular”. Mas nesses casos novos, o juiz deverá “limitar a força gravitacional das decisões anteriores à extensão dos argumentos de princípio necessários para justificar tais decisões”. Deste modo, só terão força gravitacional as decisões com base em princípios. As decisões utilitaristas, com base em argumentos de política, não terão nenhuma força gravitacional.[12]
Estes conceitos da Teoria do Direito com Integridade serão importantes mais adiante, pois a distinção entre argumentos de política e argumentos de princípio terá repercussão na maneira como Dworkin considera que os magistrados devem justificar suas decisões, pois os critérios políticos fundamentarão o legislativo ao formular lei, e os critérios de princípios embasarão o judiciário num sistema justo de decisões.

2. A discussão do Direito nos ditos “casos difíceis”

A aplicação da lei não será trabalhosa nos casos simples, onde a lei é clara e muitas vezes apenas se discutem fatos. O desafio do magistrado se põe nos chamados casos difíceis. Casos difíceis são aqueles que não podem ser decididos apenas com base nas regras, ou porque essas não são claras, ou porque não foram escritas. E termo em inglês para casos difíceis – hard cases – citado por Dworkin, já era utilizado anteriormente pelos positivistas, empregado como sinônimo de lacuna da lei.[13]
Dentre os positivistas, destaca-se Herbert Lionel Adolphus Hart, professor em Oxford. No contexto destas doutrinas, sustentava que não há conexão entre direito e moral, e deste modo, o magistrado não esta vinculado aos princípios vigente na sociedade em que o hard case está sendo julgado. Reconhecia a proposição de que a moral influencia profundamente o direito, no entanto negava que ela pudesse ser utilizada como fundamento para ele:
Embora essa proposição possa, em certo sentido, ser verdadeira, não se seque daí que os critérios de validade jurídica de leis concretas, usadas no sistema jurídico, devam incluir, de forma tácita, senão explícita, uma referência à moral ou justiça.[14]
Desta maneira, segundo Hart, na ausência de previsão legal, os casos difíceis deveriam ser única e exclusivamente decididos pelo magistrado através do uso razoável de sua discricionariedade, baseando-se na concepção mais apropriada para solução do caso. Ou seja, no momento da julgar, o magistrado teria total poder de decidir o caso a uma das partes, independente da moral e dos princípios que sustentam àquela comunidade ao qual o caso integra. Dworkin critica esse pensamento, pois considera que isso supõe criar novos direitos e aplicá-los ao caso.[15] Como o direito será então aplicado retroativamente, ele reputa esse meio de julgar totalmente inadequado, pois resulta em insegurança jurídica e provavelmente decisões injustas.

3. A teoria dos Princípios Gerais do Direito: a análise do caso ‘Riggs vs. Palmer”

Para ilustrar a impropriedade do sistema defendido por Hart e pelos positivistas, Dworkin irá estabelecer uma distinção entre o que sejam princípios e o que sejam regras. Para tanto, tomará como exemplo um caso difícil em particular: o paradigmático “Riggs x Palmer”, ocorrido em 1889, em Nova Iorque:[16]
Elmer Palmer era um jovem de apenas 16 anos, e figurava como o principal beneficiário da herança de seu avô, o Sr. Riggs. No entanto, em certa época o ancião começou um novo relacionamento com uma mulher. O rapaz, imaginando que essa nova companheira pudesse levar o ancião a alterar seu testamento e assim prejudicá-lo, decidiu assassinar seu próprio avô, realizando seu intento por envenenamento em 1882.
Descoberto seu crime, Elmer é levado até a Alta Corte de Nova Iorque, onde os juízes concordaram que Palmer deveria receber a herança, pois o direito então vigente não vislumbrava possibilidade de anulação do testamento, mesmo que em favor do assassino do testamentário. Inconformados, os demais herdeiros de Riggs buscaram recurso junto a Corte de Apelações de Nova York (New York Court of Appeals). É nesta corte que os votos divergentes dos juízes exemplificam a teoria de Dworkin de modo cristalino.
Em primeiro lugar, o magistrado Gray, entendeu que o recurso não poderia ser aceito:
Não consigo encontrar qualquer apoio para o argumento de que a sucessão do demandado à propriedade deve ser evitada por causa de seu ato criminoso, quando a isso as leis são silentes. (…) As leis não garantem essa ação judicial, e a mera presunção não seriam forte o suficiente para sustentá-la.”[17]
O juiz Gray concordava com a decisão impugnada, pois de fato não havia previsão legal que impedisse alguém de receber uma herança deixada por testamento legítimo, ainda que este fosse o assassino do testador. Seguindo as teorias positivistas tão influentes à época, este magistrado tomou a literalidade da lei para sua decisão, como explica Dworkin:
Essa teoria propõe que aos termos de uma lei se atribua aquilo que melhor chamaríamos de seu significado acontextual, isto é, o significado que lhes atribuíamos se não dispuséssemos de nenhuma informação especial sobre o contexto de seu uso ou as intenções de seu autor. Esse método de interpretação exige que nenhuma ressalva tácita e dependente do contexto seja feita à linguagem geral: o juiz Gray portanto, insistia em que a verdadeira lei, interpretada da maneira adequada, não continha exceções para assassinos. Seu voto foi favorável a Elmer.[18]
Entendimento oposto foi defendido pelo juiz Earl, cujo voto acabou influenciando a maioria de seus pares, e que fundou sua decisão nos princípios gerais do direito, aos quais uma decisão deve seguir:
[…] Todas as leis, bem como todos os contratos podem ser controlados em suas ações e efeitos pelas máximas gerais e fundamentais da Common Law. A ninguém será permitido lucrar com sua própria fraude, ou para tirar proveito de seu próprio erro, ou para fundar qualquer exigência sobre a sua própria iniquidade, ou para adquirir bens por seu próprio crime. Essas máximas são ditadas pelas políticas públicas, têm o seu fundamento jurídico universal administrado em todos os países civilizados, e em nenhum deles estas máximas têm sido suplantadas por leis.[19]
Assim, a Corte de Apelos de Nova Iorque decidiu o caso em outubro de 1889, dando parecer favorável aos outros herdeiros de Riggs e excluindo Palmer do recebimento da herança.
Mais adiante, Dworkin analisa mais detidamente as razões do voto do juiz Earl. Este magistrado utiliza de um método diferente para interpretar a legislação, buscando as intenções do legislador para revelar o que seria a verdadeira lei:
[…] é um conhecido cânone da interpretação que algo que esteja na intenção dos legisladores seja parte dessa lei, tal como se estivesse contida na própria letra da lei; e que uma coisa que esteja contida na letra da lei somente faça parte da lei, se estiver na intenção de seus legisladores.
É muito importante observar que no texto citado o juiz “se apega à distinção entre texto, que chama de ‘letra da lei’, e a própria lei, que chama de ‘lei’ propriamente. Ao invocar essa teoria, Earl afirmava que na interpretação da lei não se deve ignorar o contexto histórico, mas levar em conta os antecedentes daquilo que denominamos de princípios gerais do direito.”[20]
Além disso, Dworkin considera que o aspecto mais importante da controvérsia Riggs vs. Palmer não era “se os juízes deveriam seguir a lei ou adaptá-la, tendo em vista os interesses da justiça”; mas sim o fato de ter sido uma controvérsia sobra “a natureza da lei, sobre aquilo que realmente dizia a própria lei sancionada pelos legisladores”.10

4. Princípios e Regras

Tomando como referência este caso, Dworkin passa a delimitar mais profundamente os conceitos de regra e princípio. A distinção entre eles é de natureza lógica. Cada um destes conjuntos de padrões aponta para decisões particulares, mas a natureza das orientações que cada um oferece é distinta.
As regras são estritas, e se aplicam dentro de uma forma de “ou tudo ou nada”. Assim, se em um determinado caso uma regra é válida, sua resposta deve obrigatoriamente ser aceita. Se não for válida, a resposta que propõe é inaplicável. Como no exemplo proposto pelo autor: “a velocidade máxima permitida é noventa quilômetros por hora”: não se discute infração se tal limite objetivo não foi violado. A regra se aplica ou não se aplica.[21]
Já os princípios jurídicos funcionam de maneira distinta. Suas consequências jurídicas não se operam de modo automático como as regras, nem seguem a forma de “tudo ou nada” (all or nothing fashion – como refere Alexy). Os princípios podem ser operados dentro de um sistema de peso ou importância, que permite gradação em sua aplicação ou não. E mesmo quando houver o entrecruzar, ou aparente conflito de princípios, o julgador deverá tomar em conta a força relativa de cada um no caso concreto.
Também Alexy atende a pressupostos semelhantes aos de Dworkin, considerando que “a distinção entre princípios e regras é uma distinção qualitativa e não de grau”. No entanto, desenvolve a idéia de princípios como “mandamentos de otimização”, no sentido de que “princípios são normas que estabelecem que algo deve ser realizado na maior medida possível, diante das possibilidades fáticas e jurídicas presentes. Por isso são eles chamados de mandamentos de otimização”.
Alexy ressalta ainda que “a realização completa de um determinado princípio pode ser – e frequentemente é –tolhida pela realização de outro princípio”. Para ilustrar essa realidade, emprega a metáfora da “colisão entre princípios”, a qual deve ser resolvida por meio de uma “dimensão de peso” (ou ponderação), para que se possa chegar a um resultado ótimo.[22]
Com base nesses conceitos, e tomando o mesmo princípio invocado no caso americano a pouco analisado – “a ninguém é permitido lucrar com o próprio erro” – vemos que na verdade é comum que em determinadas situações pessoas obtenham vantagem de atos jurídicos ilícitos por elas cometidos, e isso de modo perfeitamente legal. O exemplo mais conhecido é a usucapião: um homem que utiliza terreno que sabe que não lhe pertence durante determinado tempo, sem uso de violência, acabará por adquirir a propriedade em detrimento do antigo dono. Não se trata apenas de um contra-exemplo ou exceção ao princípio enunciado. Como explica Dworkin, o princípio “enuncia uma razão que conduz o argumento em uma certa direção, mas ainda assim necessita uma decisão particular”, aplicando-o ao fato concreto. Neste caso poderá entrar em pauta outro princípio, por exemplo, uma política pública em outra direção, como a que garante a posse a quem a exercer de forma mansa e pacífica durante determinado tempo, tornando fértil, por meio do labor, um terreno antes abandonado.
Vejamos que nessa hipótese ilustrativa, se um princípio não prevalece, isso não significa que é inválido. Apenas que no caso outro princípio teve mais força para ser aplicado. Lembramos novamente que os princípios podem ser operados dentro de um sistema de peso ou importância, ao contrário das regras que operam no “tudo ou nada”. No entanto, o filósofo americano reconhece que muitas vezes essa distinção entre regra e princípios não será fácil, pois não raro eles parecem se confundir.
Em face desta teoria das regras e princípios, os julgadores de certo lugar poderão adotar duas diferentes orientações: a primeira seria aceitar que os princípios, embora não estejam explicitamente positivados no ordenamento jurídico, devem possuir obrigatoriedade de lei. A segunda orientação negaria que princípios possam ser obrigatórios, pois como não são leis, o juiz ao aplicá-los, estaria julgando além do direito.[23]
A escolha de uma ou outra dessas orientações irá afetar a resposta possível de um magistrado diante dos casos difíceis. Se optar pela primeira orientação, teremos que o juiz estará aplicando direitos de obrigações que já existiam no sistema jurídico – os princípios. Se pelo contrário optar pela segunda orientação, se admite que o juiz esteja criando um direito novo, distinto do já existente.

5 A aplicação das teorias de Direito de Dworkin e o juiz Hércules

Assim, tomando a teoria dos direitos exposta em sua obra “Levando os Direitos a Sério”, Dworkin propõe que há um caminho para alcançar uma resposta correta nos casos difíceis. Será a aplicação da teoria do “Direito como Integridade”, há pouco exposto.
Para demonstrá-lo, utiliza a figura o juiz filósofo Hércules, o qual “aceita as leis e acredita que os juízes têm o dever geral de seguir as decisões anteriores de seu tribunal ou dos tribunais superiores”. Consciencioso, ele irá procurar o melhor caminho para que se chegue a uma resposta correta em tais casos.
Assim, Hércules precisa descobrir a intenção da lei, e também o conceito de princípios subjacentes nas regras positivadas de seu sistema jurídico.  Assim terá meios para solução dos casos semelhantes, que devem ser decididos da mesma maneira; e para os casos difíceis – nos quais não está clara a regra.
Para tanto, Dworkin propõe o caminho a seguir. Talvez pareça penoso à primeira vista, mas lembremos que o nome escolhido – Hércules – não é em vão, pois o autor o imagina com qualidades a serem buscada por um magistrado ideal.
Em primeiro lugar, Hércules deverá estudar a constituição, procurando compreender as regras nela contidas, as interpretações judiciais dela extraídas, e a filosofia política que embasa os direitos ali organizados, desenvolvendo “uma teoria da constituição na forma de um conjunto complexo de princípios e políticas que justifiquem o sistema de governo”.[24]
Como segunda ação, esse juiz ideal irá procurar qual a interpretação – hermenêutica – que vincula de modo mais satisfatório o corpo das leis já promulgadas com a sua responsabilidade enquanto juiz. Utilizará também uma teoria política para interpretar a lei no intuito de descobrir o seu fim.[25] É importante ainda considerar que o juiz Hércules, embora não seja passivo, também não é um ativista, pois entende que “sob o regime do direito como integridade, os problemas constitucionais polêmicos pedem uma interpretação, não uma emenda”.[26]
E o terceiro e último passo nessa tarefa interpretativa, em busca da melhor resposta judicial, será a análise dos precedentes, posto que os passos anteriores ainda não lhe trouxeram segurança suficiente. Nesta análise, é fundamental que nosso juiz tome em conta os argumentos de princípios que embasaram tais precedentes:
Mas, uma vez que Hércules será levado a aceitar a tese dos direitos, sua interpretação das decisões judiciais será diferente de sua interpretação das leis em um aspecto importante.
Quando interpreta as leis, ele atribui à linguagem jurídica, como vimos, argumentos de princípio ou de política que fornecem a melhor justificação dessa linguagem à luz das responsabilidades do poder legislativo. Sua argumentação continua sendo um argumento de princípio. Ele usa a política para determinar que direitos já foram criados pelo Legislativo. Mas, quando interpreta as decisões judiciais, atribuirá à linguagem relevante apenas argumentos de princípio, pois a tese dos direitos sustenta que somente tais argumentos correspondem à responsabilidade do tribunal em que foram promulgadas.”[27]
Analisando os precedentes, Hércules deverá identificar o que chama de “força gravitacional” destes precedentes nas decisões anteriores. Esta repousa – diz – na equidade, pois os casos semelhantes devem sempre ser tratados do mesmo modo. [28] O que irá definir a força gravitacional de um precedente serão os argumentos de princípio que o justificaram. Assim, este juiz acabará por construir uma verdadeira cadeia de princípios que fundamentaram o direito costumeiro, que devem ser suficientes para justificar de maneira coerente porque determinadas decisões foram tomadas. [29]
Este último passo da tarefa imposta a Hércules é muito importante. Como visto, ao buscar a interpretação da lei sob a ótica do argumento político, o juiz irá investigar a intenção do legislador, ao tempo em que este criou a lei. E ao buscar a interpretação do argumento de princípio, irá buscar na hermenêutica e nos precedentes as razões de princípio que os embasaram.
Assim, Hércules é o arquétipo do juiz que aplica a teoria do “Direito como Integridade”. Reconhece que suas decisões carregam uma responsabilidade política, e assim devem estar de acordo com as escolhas morais e políticas da sociedade na qual está inserido. Mais ainda, essas decisões devem ser coerentes com os princípios jurídicos que esta sociedade elegeu e consolidou em sua história.
Não é difícil perceber que essa coerência proposta na aplicação do “Direito como Integridade” só é possível dentro de um sistema de respeito aos precedentes, onde a sequência de decisões jurídica do corpo de magistrados – a jurisprudência – de determinada sociedade se apresente como um conjunto harmônico.

6. Dworkin e a teoria do “Romance em cadeia”

No intuito de ilustrar, e assim tornar mais clara sua teoria da Integridade, Dworkin cria uma analogia com o campo da literatura, a que chama de “Romance em Cadeia”:
Imagina um romance literário que seria escrito ao longo do tempo não apenas por um escritor, mas por um conjunto de autores. Cada um criaria um capítulo da obra, e em seguida a passaria ao próximo autor para que escrevesse sua respectiva parte.
Em tal projeto, um grupo de romancistas escreve um romance em série; cada romancista da cadeia interpreta os capítulos que recebeu, para escrever então um novo capítulo, que é então acrescentado ao que recebeu, e repassado ao romancista seguinte, e assim por diante.[30]
Dworkin observa que nessa situação imaginária, cada romancista (à exceção do primeiro) tem a dupla responsabilidade de interpretar e criar. Interpretar porque deve ler o que seus antecessores escreveram, “analisando elementos como personagens, trama, gênero, tema e objetivo, para decidir o que considerar como continuidade, e não como um novo começo”.
Seguindo o contexto dessa analogia, o que se espera de um escritor ao mesmo tempo criativo e responsável? Em primeiro lugar, que não simplesmente copie o que já foi escrito, mas introduza elementos novos, atuais à sua época. Em segundo, que permaneça fiel à coerência literária da ‘saga’, de maneira que o leitor que já a acompanha reconheça as características de cada personagem, e perceba o desenrolar de cada trama. O leitor de longas séries quer encontrar novidades, e respostas à perguntas antigas, mas certamente não quer contradições, e muito menos falsidades.
A analogia se aplica de modo claro à tarefa do juiz. Segundo a metáfora do “romance em cadeia”, tal como o romancista, o magistrado tem um dever de coerência em relação ao que seus antecessores escreveram e construíram. É um compromisso em relação à segurança jurídica, como já visto. Sua jurisprudência deve estar em consonância com os precedentes já existentes, de maneira a manter o conjunto harmônico e equilibrado. No entanto – e eis o desafio – deve ser autenticamente criativo, ao trazer algo novo a este conjunto, em resposta às novas demandas de sua época.
Como é fácil perceber, a analogia do “romance em cadeia” é afim com o sistema do Common Law, onde há respeito aos precedentes, e às tradições jurídicas
Em sentido contrário, essa analogia fará pouco sentido em um sistema onde cada autor não tem nenhuma obrigação com o que já foi escrito, e pode mesmo contradizer o que ele próprio escreveu no capítulo anterior. Será como uma novela ruim, onde a cada capítulo um personagem desaparece sem explicação, e outros surgem do nada. O drama subitamente se transmuda em comédia, e a pergunta feita hoje não será respondida amanhã.
Esse método de romances nos parece insatisfatório, no entanto, é a analogia de do nosso atual sistema jurídico: não há preocupação com a coerência interna das cortes, nem respeito aos precedentes dos tribunais superiores. Não há sequer respeito à igualdade, pois casos iguais são tratados de modo diferente.

[1] DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. 3.ed. São Paulo, M. Fontes: 1999. p. 492.

[2] BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Precedentes Judiciais e Segurança Jurídica – Fundamentos e Possibilidades para Jurisdição Constitucional Brasileira. São Paulo: Saraiva: 2012. p. 233.

[3] DMITRUK, Erika Juliana. O princípio da Integridade como modelo de interpretação construtiva do direito em Ronald Dworkin. Revista Jurídica da UniFil. Ano IV – nº 4. 2007.

[4] FALLON JR, Richard H. Reflections on Dworkin and the two faces of law. Notre Dame Law Review. n. 553, 1992.

[5] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: M. Fontes, 2002. XV.

[6] DWORKIN. op. cit., 2002.XV.

[7] Ibidem, XVI.

[8] Ibidem, XIX.

[9] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: M. Fontes, 2002. p. 129.

[10] DWORKIN op. cit., p. 130.

[11] DWORKIN Apud BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Precedentes Judiciais e Segurança Jurídica – Fundamentos e Possibilidades para Jurisdição Constitucional Brasileira. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 249.

[12] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: M. Fontes, 2002. p. 172-177.

[13] DMITRUK, Erika Juliana. O princípio da Integridade como modelo de interpretação construtiva do direito em Ronald Dworkin. Revista Jurídica da UniFil. Ano IV – nº 4. 2007.

[14] HART, Herbert Lionel A. O conceito do Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, 2007. p. 201-202.

[15] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: M. Fontes, 2002.p. 50.

[16] ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA: Sistema Unificado das Cortes – Unified Court System. Disponível em <http://www.courts.state.ny.us/reporter/archives/riggs_palmer.htm>. Acesso em: 17 maio 2014.

[17] ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA: Sistema Unificado das Cortes – Unified Court System. Disponível em <http://www.courts.state.ny.us/reporter/archives/riggs_palmer.htm>. Acesso em: 17 maio 2014. Tradução nossa.

[18] ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA: Sistema Unificado das Cortes – Unified Court System. Disponível em <http://www.courts.state.ny.us/reporter/archives/riggs_palmer.htm>. Acesso em 17 maio 2014. Tradução nossa.

[19] ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA: Sistema Unificado das Cortes – Unified Court System. Disponível em <http://www.courts.state.ny.us/reporter/archives/riggs_palmer.htm>. Acesso em: 17 maio 2014. Tradução nossa

[20] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: M. Fontes, 2002. p. 24-25.

[21] DWORKIN. Levando os direitos a sério. São Paulo: M. Fontes, 2002. p. 39-41.

[22] ALEXY. Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Apud SILVA. Virgilio Afonso. Princípios e Regras: Mitos e equívocos a respeito de uma distinção. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais. v. 1. 2003. p. 610-611.

[23] DWORKIN. Levando os direitos a sério. São Paulo: M. Fontes, 2002. p. 46-48.

[24] DWORKIN. Levando os direitos a sério. São Paulo: M. Fontes, 2002. p. 165-168.

[25] DWORKIN. Op. cit. 2002. p. 169-171.

[26] DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. 3.ed.São Paulo: M. Fontes, 1999. p. 472- 479.

[27] DWORKIN. Levando os direitos a sério. São Paulo: M. Fontes, 2002. p. 173.

[28] DWORKIN. op. cit. p. 176.

[29] DWORKIN op. cit. p. 182.

[30] DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. São Paulo: M. Fontes: 1999. 3.ed. p. 275-277.

As teorias de Dworkin representam um marco no desenvolvimento da Filosofia Jurídica. Este jusfilósofo disserta sobre uma estreita aproximação entre direito e moral. E defende ainda que os jurisdicionados tenham direito a um sistema jurídico coerente, onde o direto seja uma atitude construtiva, cuja finalidade “no espírito interpretativo, é colocar o princípio acima da prática, para mostrar o caminho para um futuro melhor, mantendo uma boa-fé com relação ao passado”.[1]
Como veremos, estas propostas de coerência e garantias jurídicas serão muito úteis como contribuição na busca de soluções às deficiências brasileiras. Como nos demais países de Civil Law, também em nosso país o antigo modelo dogmático dos grandes códigos foi gradativamente sucumbindo diante da realidade dos princípios constitucionais, das questões morais e do caráter aberto dos direitos fundamentais, os quais só alcançam significado no momento de sua efetivação. O antigo “modelo mecanicista” deixou de dar respostas às novas demandas.[2]
É nesse novo e complexo cenário que estudaremos as teorias de Dworkin, buscando parâmetros que justifiquem e deem coerência às decisões judiciais, dentro do contexto atual da Civil Law adotado no Brasil.

1. O “Direito como Integridade” no pensamento de Dworkin

A tarefa de julgar é de si complexa. Essa complexidade tem levado os filósofos e doutrinadores – desde tempos – a elaborarem teorias a respeito da fenomenologia da decisão judicial. No âmbito desta discussão, a originalidade da obra de Ronald Dworkin, tem levado alguns estudiosos a classificá-lo como “neojusnaturalista”, enquanto outros consideram seu pensamento como uma “Terceira Teoria do Direito”.[3]
Como crítica ao conceito positivista, que entende o Direito como simples modelo de regras, Dworkin propõe outra teoria de interpretação judicial. Na obra “Levando os Direitos a Sério”, este autor delineia sua Teoria do “Direito como Integridade” (chamada por alguns autores como Teoria Conceitual Alternativa)[4]. Inicialmente, propõe uma distinção entre duas formas de Direitos Políticos, os quais podem ser:
    • Direitos Preferenciais (background rights), que “prevalecem contra as decisões tomadas pela comunidade como um todo”, sendo assim verdadeiros “trunfos políticos que os indivíduos detêm […] quando, por alguma razão, um objetivo comum não configura uma justificativa suficiente para negar-lhes aquilo que, enquanto indivíduos, desejam ter ou fazer”.[5]
    • Direitos Institucionais, que prevalecem contra decisões tomadas por uma instituição específica. Assim, na expressão do professor de Harvard: “Os direitos jurídicos podem ser identificados como uma espécie particular de um direito político, isto é, um direito institucional a uma decisão de um tribunal na sua função judicante”.[6]
Nesse contexto, propõe a possibilidade de que os indivíduos tenham o direito a uma decisão judicial favorável, mesmo que não haja uma regra jurídica expressa que possa ser aplicada ao seu caso concreto. Isso só será possível caso seja feita uma distinção entre argumentos de princípio e argumentos de política. Para tanto, sustenta que as decisões judiciais podem ser baseadas em argumentos de princípio, pois isso não contraria os princípios democráticos.[7] Não se propõe elencar todos os argumentos de política ou de princípios existentes, nem tampouco listar os direitos abstratos que um indivíduo possui. Trata-se de resolver os casos difíceis, onde “mesmo juízes criteriosos podem divergir”.[8]
Prosseguindo seu pensamento, o filósofo americano confronta a insuficiência do positivismo em dar solução aos casos difíceis, pois que concebem o Direito apenas como um sistema de regras, e assim ignoram outros padrões válidos e aplicáveis, como políticas e princípios. Definindo conceitos, propõe o que sejam argumentos de política e argumentos de princípio:
Argumentos de política (policy) justificam uma decisão “mostrando que a decisão fomenta ou protege algum objetivo coletivo da comunidade como um todo”. [9] Deste modo, trata-se de um padrão que estabelece um objetivo a ser alcançado. Toma-se como exemplo a decisões em favor de políticas de subsídios à setores de indústria, os quais uma vez beneficiados contribuirão à sociedade como um todo.
Argumentos de princípio por sua vez justificam a decisão “mostrando que ela respeita ou garante um direito de um indivíduo ou um grupo”.[10] O princípio, em termos genéricos, é todo padrão que não é uma regra. Será uma exigência de justiça ou equidade, e não terá necessariamente como repercussão uma melhoria social. Um exemplo seriam as leis contra discriminação.
Nesse contexto, o Direito como Integridade importaria em uma doutrina de responsabilidade política a qual estariam sujeitos dos juízes. Com essa doutrina Dworkin “condena a prática de tomar decisões que parecem certas isoladamente, mas que não podem fazer parte de uma teoria abrangente dos princípios e das políticas gerais que seja compatível com outras decisões consideradas igualmente certas.”[11]
Não se trata de coerência apenas com a decisão judicial precedente, mas coerência com os princípios que a fundamentaram. Isso significa que embora não seja exigida uma adesão estrita ao passado, a coerência com o conjunto de princípios que representa a moralidade política da comunidade implicará que todos sejam tratados com igual consideração e respeito nas decisões. É o que Dworkin chama de “força gravitacional” dos precedentes. “Gravitacional’, porque os princípios que justificaram um precedente poderão eventualmente exercer sua força em casos “além de sua órbita particular”. Mas nesses casos novos, o juiz deverá “limitar a força gravitacional das decisões anteriores à extensão dos argumentos de princípio necessários para justificar tais decisões”. Deste modo, só terão força gravitacional as decisões com base em princípios. As decisões utilitaristas, com base em argumentos de política, não terão nenhuma força gravitacional.[12]
Estes conceitos da Teoria do Direito com Integridade serão importantes mais adiante, pois a distinção entre argumentos de política e argumentos de princípio terá repercussão na maneira como Dworkin considera que os magistrados devem justificar suas decisões, pois os critérios políticos fundamentarão o legislativo ao formular lei, e os critérios de princípios embasarão o judiciário num sistema justo de decisões.

2. A discussão do Direito nos ditos “casos difíceis”

A aplicação da lei não será trabalhosa nos casos simples, onde a lei é clara e muitas vezes apenas se discutem fatos. O desafio do magistrado se põe nos chamados casos difíceis. Casos difíceis são aqueles que não podem ser decididos apenas com base nas regras, ou porque essas não são claras, ou porque não foram escritas. E termo em inglês para casos difíceis – hard cases – citado por Dworkin, já era utilizado anteriormente pelos positivistas, empregado como sinônimo de lacuna da lei.[13]
Dentre os positivistas, destaca-se Herbert Lionel Adolphus Hart, professor em Oxford. No contexto destas doutrinas, sustentava que não há conexão entre direito e moral, e deste modo, o magistrado não esta vinculado aos princípios vigente na sociedade em que o hard case está sendo julgado. Reconhecia a proposição de que a moral influencia profundamente o direito, no entanto negava que ela pudesse ser utilizada como fundamento para ele:
Embora essa proposição possa, em certo sentido, ser verdadeira, não se seque daí que os critérios de validade jurídica de leis concretas, usadas no sistema jurídico, devam incluir, de forma tácita, senão explícita, uma referência à moral ou justiça.[14]
Desta maneira, segundo Hart, na ausência de previsão legal, os casos difíceis deveriam ser única e exclusivamente decididos pelo magistrado através do uso razoável de sua discricionariedade, baseando-se na concepção mais apropriada para solução do caso. Ou seja, no momento da julgar, o magistrado teria total poder de decidir o caso a uma das partes, independente da moral e dos princípios que sustentam àquela comunidade ao qual o caso integra. Dworkin critica esse pensamento, pois considera que isso supõe criar novos direitos e aplicá-los ao caso.[15] Como o direito será então aplicado retroativamente, ele reputa esse meio de julgar totalmente inadequado, pois resulta em insegurança jurídica e provavelmente decisões injustas.

3. A teoria dos Princípios Gerais do Direito: a análise do caso ‘Riggs vs. Palmer”

Para ilustrar a impropriedade do sistema defendido por Hart e pelos positivistas, Dworkin irá estabelecer uma distinção entre o que sejam princípios e o que sejam regras. Para tanto, tomará como exemplo um caso difícil em particular: o paradigmático “Riggs x Palmer”, ocorrido em 1889, em Nova Iorque:[16]
Elmer Palmer era um jovem de apenas 16 anos, e figurava como o principal beneficiário da herança de seu avô, o Sr. Riggs. No entanto, em certa época o ancião começou um novo relacionamento com uma mulher. O rapaz, imaginando que essa nova companheira pudesse levar o ancião a alterar seu testamento e assim prejudicá-lo, decidiu assassinar seu próprio avô, realizando seu intento por envenenamento em 1882.
Descoberto seu crime, Elmer é levado até a Alta Corte de Nova Iorque, onde os juízes concordaram que Palmer deveria receber a herança, pois o direito então vigente não vislumbrava possibilidade de anulação do testamento, mesmo que em favor do assassino do testamentário. Inconformados, os demais herdeiros de Riggs buscaram recurso junto a Corte de Apelações de Nova York (New York Court of Appeals). É nesta corte que os votos divergentes dos juízes exemplificam a teoria de Dworkin de modo cristalino.
Em primeiro lugar, o magistrado Gray, entendeu que o recurso não poderia ser aceito:
Não consigo encontrar qualquer apoio para o argumento de que a sucessão do demandado à propriedade deve ser evitada por causa de seu ato criminoso, quando a isso as leis são silentes. (…) As leis não garantem essa ação judicial, e a mera presunção não seriam forte o suficiente para sustentá-la.”[17]
O juiz Gray concordava com a decisão impugnada, pois de fato não havia previsão legal que impedisse alguém de receber uma herança deixada por testamento legítimo, ainda que este fosse o assassino do testador. Seguindo as teorias positivistas tão influentes à época, este magistrado tomou a literalidade da lei para sua decisão, como explica Dworkin:
Essa teoria propõe que aos termos de uma lei se atribua aquilo que melhor chamaríamos de seu significado acontextual, isto é, o significado que lhes atribuíamos se não dispuséssemos de nenhuma informação especial sobre o contexto de seu uso ou as intenções de seu autor. Esse método de interpretação exige que nenhuma ressalva tácita e dependente do contexto seja feita à linguagem geral: o juiz Gray portanto, insistia em que a verdadeira lei, interpretada da maneira adequada, não continha exceções para assassinos. Seu voto foi favorável a Elmer.[18]
Entendimento oposto foi defendido pelo juiz Earl, cujo voto acabou influenciando a maioria de seus pares, e que fundou sua decisão nos princípios gerais do direito, aos quais uma decisão deve seguir:
[…] Todas as leis, bem como todos os contratos podem ser controlados em suas ações e efeitos pelas máximas gerais e fundamentais da Common Law. A ninguém será permitido lucrar com sua própria fraude, ou para tirar proveito de seu próprio erro, ou para fundar qualquer exigência sobre a sua própria iniquidade, ou para adquirir bens por seu próprio crime. Essas máximas são ditadas pelas políticas públicas, têm o seu fundamento jurídico universal administrado em todos os países civilizados, e em nenhum deles estas máximas têm sido suplantadas por leis.[19]
Assim, a Corte de Apelos de Nova Iorque decidiu o caso em outubro de 1889, dando parecer favorável aos outros herdeiros de Riggs e excluindo Palmer do recebimento da herança.
Mais adiante, Dworkin analisa mais detidamente as razões do voto do juiz Earl. Este magistrado utiliza de um método diferente para interpretar a legislação, buscando as intenções do legislador para revelar o que seria a verdadeira lei:
[…] é um conhecido cânone da interpretação que algo que esteja na intenção dos legisladores seja parte dessa lei, tal como se estivesse contida na própria letra da lei; e que uma coisa que esteja contida na letra da lei somente faça parte da lei, se estiver na intenção de seus legisladores.
É muito importante observar que no texto citado o juiz “se apega à distinção entre texto, que chama de ‘letra da lei’, e a própria lei, que chama de ‘lei’ propriamente. Ao invocar essa teoria, Earl afirmava que na interpretação da lei não se deve ignorar o contexto histórico, mas levar em conta os antecedentes daquilo que denominamos de princípios gerais do direito.”[20]
Além disso, Dworkin considera que o aspecto mais importante da controvérsia Riggs vs. Palmer não era “se os juízes deveriam seguir a lei ou adaptá-la, tendo em vista os interesses da justiça”; mas sim o fato de ter sido uma controvérsia sobra “a natureza da lei, sobre aquilo que realmente dizia a própria lei sancionada pelos legisladores”.10

4. Princípios e Regras

Tomando como referência este caso, Dworkin passa a delimitar mais profundamente os conceitos de regra e princípio. A distinção entre eles é de natureza lógica. Cada um destes conjuntos de padrões aponta para decisões particulares, mas a natureza das orientações que cada um oferece é distinta.
As regras são estritas, e se aplicam dentro de uma forma de “ou tudo ou nada”. Assim, se em um determinado caso uma regra é válida, sua resposta deve obrigatoriamente ser aceita. Se não for válida, a resposta que propõe é inaplicável. Como no exemplo proposto pelo autor: “a velocidade máxima permitida é noventa quilômetros por hora”: não se discute infração se tal limite objetivo não foi violado. A regra se aplica ou não se aplica.[21]
Já os princípios jurídicos funcionam de maneira distinta. Suas consequências jurídicas não se operam de modo automático como as regras, nem seguem a forma de “tudo ou nada” (all or nothing fashion – como refere Alexy). Os princípios podem ser operados dentro de um sistema de peso ou importância, que permite gradação em sua aplicação ou não. E mesmo quando houver o entrecruzar, ou aparente conflito de princípios, o julgador deverá tomar em conta a força relativa de cada um no caso concreto.
Também Alexy atende a pressupostos semelhantes aos de Dworkin, considerando que “a distinção entre princípios e regras é uma distinção qualitativa e não de grau”. No entanto, desenvolve a idéia de princípios como “mandamentos de otimização”, no sentido de que “princípios são normas que estabelecem que algo deve ser realizado na maior medida possível, diante das possibilidades fáticas e jurídicas presentes. Por isso são eles chamados de mandamentos de otimização”.
Alexy ressalta ainda que “a realização completa de um determinado princípio pode ser – e frequentemente é –tolhida pela realização de outro princípio”. Para ilustrar essa realidade, emprega a metáfora da “colisão entre princípios”, a qual deve ser resolvida por meio de uma “dimensão de peso” (ou ponderação), para que se possa chegar a um resultado ótimo.[22]
Com base nesses conceitos, e tomando o mesmo princípio invocado no caso americano a pouco analisado – “a ninguém é permitido lucrar com o próprio erro” – vemos que na verdade é comum que em determinadas situações pessoas obtenham vantagem de atos jurídicos ilícitos por elas cometidos, e isso de modo perfeitamente legal. O exemplo mais conhecido é a usucapião: um homem que utiliza terreno que sabe que não lhe pertence durante determinado tempo, sem uso de violência, acabará por adquirir a propriedade em detrimento do antigo dono. Não se trata apenas de um contra-exemplo ou exceção ao princípio enunciado. Como explica Dworkin, o princípio “enuncia uma razão que conduz o argumento em uma certa direção, mas ainda assim necessita uma decisão particular”, aplicando-o ao fato concreto. Neste caso poderá entrar em pauta outro princípio, por exemplo, uma política pública em outra direção, como a que garante a posse a quem a exercer de forma mansa e pacífica durante determinado tempo, tornando fértil, por meio do labor, um terreno antes abandonado.
Vejamos que nessa hipótese ilustrativa, se um princípio não prevalece, isso não significa que é inválido. Apenas que no caso outro princípio teve mais força para ser aplicado. Lembramos novamente que os princípios podem ser operados dentro de um sistema de peso ou importância, ao contrário das regras que operam no “tudo ou nada”. No entanto, o filósofo americano reconhece que muitas vezes essa distinção entre regra e princípios não será fácil, pois não raro eles parecem se confundir.
Em face desta teoria das regras e princípios, os julgadores de certo lugar poderão adotar duas diferentes orientações: a primeira seria aceitar que os princípios, embora não estejam explicitamente positivados no ordenamento jurídico, devem possuir obrigatoriedade de lei. A segunda orientação negaria que princípios possam ser obrigatórios, pois como não são leis, o juiz ao aplicá-los, estaria julgando além do direito.[23]
A escolha de uma ou outra dessas orientações irá afetar a resposta possível de um magistrado diante dos casos difíceis. Se optar pela primeira orientação, teremos que o juiz estará aplicando direitos de obrigações que já existiam no sistema jurídico – os princípios. Se pelo contrário optar pela segunda orientação, se admite que o juiz esteja criando um direito novo, distinto do já existente.

5 A aplicação das teorias de Direito de Dworkin e o juiz Hércules

Assim, tomando a teoria dos direitos exposta em sua obra “Levando os Direitos a Sério”, Dworkin propõe que há um caminho para alcançar uma resposta correta nos casos difíceis. Será a aplicação da teoria do “Direito como Integridade”, há pouco exposto.
Para demonstrá-lo, utiliza a figura o juiz filósofo Hércules, o qual “aceita as leis e acredita que os juízes têm o dever geral de seguir as decisões anteriores de seu tribunal ou dos tribunais superiores”. Consciencioso, ele irá procurar o melhor caminho para que se chegue a uma resposta correta em tais casos.
Assim, Hércules precisa descobrir a intenção da lei, e também o conceito de princípios subjacentes nas regras positivadas de seu sistema jurídico.  Assim terá meios para solução dos casos semelhantes, que devem ser decididos da mesma maneira; e para os casos difíceis – nos quais não está clara a regra.
Para tanto, Dworkin propõe o caminho a seguir. Talvez pareça penoso à primeira vista, mas lembremos que o nome escolhido – Hércules – não é em vão, pois o autor o imagina com qualidades a serem buscada por um magistrado ideal.
Em primeiro lugar, Hércules deverá estudar a constituição, procurando compreender as regras nela contidas, as interpretações judiciais dela extraídas, e a filosofia política que embasa os direitos ali organizados, desenvolvendo “uma teoria da constituição na forma de um conjunto complexo de princípios e políticas que justifiquem o sistema de governo”.[24]
Como segunda ação, esse juiz ideal irá procurar qual a interpretação – hermenêutica – que vincula de modo mais satisfatório o corpo das leis já promulgadas com a sua responsabilidade enquanto juiz. Utilizará também uma teoria política para interpretar a lei no intuito de descobrir o seu fim.[25] É importante ainda considerar que o juiz Hércules, embora não seja passivo, também não é um ativista, pois entende que “sob o regime do direito como integridade, os problemas constitucionais polêmicos pedem uma interpretação, não uma emenda”.[26]
E o terceiro e último passo nessa tarefa interpretativa, em busca da melhor resposta judicial, será a análise dos precedentes, posto que os passos anteriores ainda não lhe trouxeram segurança suficiente. Nesta análise, é fundamental que nosso juiz tome em conta os argumentos de princípios que embasaram tais precedentes:
Mas, uma vez que Hércules será levado a aceitar a tese dos direitos, sua interpretação das decisões judiciais será diferente de sua interpretação das leis em um aspecto importante.
Quando interpreta as leis, ele atribui à linguagem jurídica, como vimos, argumentos de princípio ou de política que fornecem a melhor justificação dessa linguagem à luz das responsabilidades do poder legislativo. Sua argumentação continua sendo um argumento de princípio. Ele usa a política para determinar que direitos já foram criados pelo Legislativo. Mas, quando interpreta as decisões judiciais, atribuirá à linguagem relevante apenas argumentos de princípio, pois a tese dos direitos sustenta que somente tais argumentos correspondem à responsabilidade do tribunal em que foram promulgadas.”[27]
Analisando os precedentes, Hércules deverá identificar o que chama de “força gravitacional” destes precedentes nas decisões anteriores. Esta repousa – diz – na equidade, pois os casos semelhantes devem sempre ser tratados do mesmo modo. [28] O que irá definir a força gravitacional de um precedente serão os argumentos de princípio que o justificaram. Assim, este juiz acabará por construir uma verdadeira cadeia de princípios que fundamentaram o direito costumeiro, que devem ser suficientes para justificar de maneira coerente porque determinadas decisões foram tomadas. [29]
Este último passo da tarefa imposta a Hércules é muito importante. Como visto, ao buscar a interpretação da lei sob a ótica do argumento político, o juiz irá investigar a intenção do legislador, ao tempo em que este criou a lei. E ao buscar a interpretação do argumento de princípio, irá buscar na hermenêutica e nos precedentes as razões de princípio que os embasaram.
Assim, Hércules é o arquétipo do juiz que aplica a teoria do “Direito como Integridade”. Reconhece que suas decisões carregam uma responsabilidade política, e assim devem estar de acordo com as escolhas morais e políticas da sociedade na qual está inserido. Mais ainda, essas decisões devem ser coerentes com os princípios jurídicos que esta sociedade elegeu e consolidou em sua história.
Não é difícil perceber que essa coerência proposta na aplicação do “Direito como Integridade” só é possível dentro de um sistema de respeito aos precedentes, onde a sequência de decisões jurídica do corpo de magistrados – a jurisprudência – de determinada sociedade se apresente como um conjunto harmônico.

6. Dworkin e a teoria do “Romance em cadeia”

No intuito de ilustrar, e assim tornar mais clara sua teoria da Integridade, Dworkin cria uma analogia com o campo da literatura, a que chama de “Romance em Cadeia”:
Imagina um romance literário que seria escrito ao longo do tempo não apenas por um escritor, mas por um conjunto de autores. Cada um criaria um capítulo da obra, e em seguida a passaria ao próximo autor para que escrevesse sua respectiva parte.
Em tal projeto, um grupo de romancistas escreve um romance em série; cada romancista da cadeia interpreta os capítulos que recebeu, para escrever então um novo capítulo, que é então acrescentado ao que recebeu, e repassado ao romancista seguinte, e assim por diante.[30]
Dworkin observa que nessa situação imaginária, cada romancista (à exceção do primeiro) tem a dupla responsabilidade de interpretar e criar. Interpretar porque deve ler o que seus antecessores escreveram, “analisando elementos como personagens, trama, gênero, tema e objetivo, para decidir o que considerar como continuidade, e não como um novo começo”.
Seguindo o contexto dessa analogia, o que se espera de um escritor ao mesmo tempo criativo e responsável? Em primeiro lugar, que não simplesmente copie o que já foi escrito, mas introduza elementos novos, atuais à sua época. Em segundo, que permaneça fiel à coerência literária da ‘saga’, de maneira que o leitor que já a acompanha reconheça as características de cada personagem, e perceba o desenrolar de cada trama. O leitor de longas séries quer encontrar novidades, e respostas à perguntas antigas, mas certamente não quer contradições, e muito menos falsidades.
A analogia se aplica de modo claro à tarefa do juiz. Segundo a metáfora do “romance em cadeia”, tal como o romancista, o magistrado tem um dever de coerência em relação ao que seus antecessores escreveram e construíram. É um compromisso em relação à segurança jurídica, como já visto. Sua jurisprudência deve estar em consonância com os precedentes já existentes, de maneira a manter o conjunto harmônico e equilibrado. No entanto – e eis o desafio – deve ser autenticamente criativo, ao trazer algo novo a este conjunto, em resposta às novas demandas de sua época.
Como é fácil perceber, a analogia do “romance em cadeia” é afim com o sistema do Common Law, onde há respeito aos precedentes, e às tradições jurídicas
Em sentido contrário, essa analogia fará pouco sentido em um sistema onde cada autor não tem nenhuma obrigação com o que já foi escrito, e pode mesmo contradizer o que ele próprio escreveu no capítulo anterior. Será como uma novela ruim, onde a cada capítulo um personagem desaparece sem explicação, e outros surgem do nada. O drama subitamente se transmuda em comédia, e a pergunta feita hoje não será respondida amanhã.
Esse método de romances nos parece insatisfatório, no entanto, é a analogia de do nosso atual sistema jurídico: não há preocupação com a coerência interna das cortes, nem respeito aos precedentes dos tribunais superiores. Não há sequer respeito à igualdade, pois casos iguais são tratados de modo diferente.

[1] DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. 3.ed. São Paulo, M. Fontes: 1999. p. 492.

[2] BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Precedentes Judiciais e Segurança Jurídica – Fundamentos e Possibilidades para Jurisdição Constitucional Brasileira. São Paulo: Saraiva: 2012. p. 233.

[3] DMITRUK, Erika Juliana. O princípio da Integridade como modelo de interpretação construtiva do direito em Ronald Dworkin. Revista Jurídica da UniFil. Ano IV – nº 4. 2007.

[4] FALLON JR, Richard H. Reflections on Dworkin and the two faces of law. Notre Dame Law Review. n. 553, 1992.

[5] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: M. Fontes, 2002. XV.

[6] DWORKIN. op. cit., 2002.XV.

[7] Ibidem, XVI.

[8] Ibidem, XIX.

[9] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: M. Fontes, 2002. p. 129.

[10] DWORKIN op. cit., p. 130.

[11] DWORKIN Apud BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Precedentes Judiciais e Segurança Jurídica – Fundamentos e Possibilidades para Jurisdição Constitucional Brasileira. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 249.

[12] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: M. Fontes, 2002. p. 172-177.

[13] DMITRUK, Erika Juliana. O princípio da Integridade como modelo de interpretação construtiva do direito em Ronald Dworkin. Revista Jurídica da UniFil. Ano IV – nº 4. 2007.

[14] HART, Herbert Lionel A. O conceito do Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, 2007. p. 201-202.

[15] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: M. Fontes, 2002.p. 50.

[16] ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA: Sistema Unificado das Cortes – Unified Court System. Disponível em <http://www.courts.state.ny.us/ reporter/archives/riggs_palmer.htm>. Acesso em: 17 maio 2014.

[17] ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA: Sistema Unificado das Cortes – Unified Court System. Disponível em <http://www.courts.state.ny.us/ reporter/archives/riggs_palmer.htm>. Acesso em: 17 maio 2014. Tradução nossa.

[18] ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA: Sistema Unificado das Cortes – Unified Court System. Disponível em <http://www.courts.state.ny.us/reporter/ archives/riggs_palmer.htm>. Acesso em 17 maio 2014. Tradução nossa.

[19] ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA: Sistema Unificado das Cortes – Unified Court System. Disponível em <http://www.courts.state.ny.us/ reporter/archives/riggs_palmer.htm>. Acesso em: 17 maio 2014. Tradução nossa

[20] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: M. Fontes, 2002. p. 24-25.

[21] DWORKIN. Levando os direitos a sério. São Paulo: M. Fontes, 2002. p. 39-41.

[22] ALEXY. Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Apud SILVA. Virgilio Afonso. Princípios e Regras: Mitos e equívocos a respeito de uma distinção. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais. v. 1. 2003. p. 610-611.

[23] DWORKIN. Levando os direitos a sério. São Paulo: M. Fontes, 2002. p. 46-48.

[24] DWORKIN. Levando os direitos a sério. São Paulo: M. Fontes, 2002. p. 165-168.

[25] DWORKIN. Op. cit. 2002. p. 169-171.

[26] DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. 3.ed.São Paulo: M. Fontes, 1999. p. 472- 479.

[27] DWORKIN. Levando os direitos a sério. São Paulo: M. Fontes, 2002. p. 173.

[28] DWORKIN. op. cit. p. 176.

[29] DWORKIN op. cit. p. 182.

[30] DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. São Paulo: M. Fontes: 1999. 3.ed. p. 275-277.

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